Título: Releyendo el art. 54 párr. 1º Ley de Sociedades Comerciales
Autor: Caputo, Leandro Javier
Publicado en: JAJA 2003-I-984;
Cita Online: 0003/009525
SUMARIO:
I. Introducción.- II. La doctrina clásica. El interés de la controlada y la controlante.- III. La consideración de las particularidades del grupo.- IV. El interés del grupo. La empresa única. El objeto de la sociedad holding. Determinación y compensación del daño.- V. Algunos apuntes sobre el ejercicio de la dirección unificada.- VI. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
1. La existencia de los llamados grupos de sociedades constituye una realidad que resulta de difícil aprehensión, encuadramiento y regulación para los juristas, destacándose la problemática que genera la delimitación de la actuación de la controlante, o bien de los directores de la controlada elegidos por aquélla, más aún ante la aparición y desarrollo de empresas de gran tamaño en su estructura, lo cual incluso excede el marco de jurisdicción de cada soberanía nacional (1) (2).
La cuestión no es novedosa ya que Tulio Ascarelli explicaba, hace ya más de 50 años, el fenómeno económico que la concentración de las empresas ha venido adquiriendo en la segunda mitad del siglo XIX, destacando sobre el particular que los juristas se enfrentan a problemas peculiares cuando la concentración deja subsistir la autonomía jurídica de los varios empresarios (3) (4).
2. La apuntada dificultad de aprehensión, encuadramiento y regulación puede explicar la falta de regulación del grupo de sociedades, de manera tal de abarcar la totalidad de su manifestación en el mundo de las relaciones (5).
Puede notarse, en ese sentido, que nuestra Ley de Sociedades Comerciales (t.o. 1984, LA 1984-A-46) (LSC.) se limita a la determinación de la existencia de sociedades controladas y vinculadas, mas, allende la mención del art. 33 LSC., el régimen legal no pretende abarcar los distintos aspectos de la actuación de un grupo societario, pues, como veremos infra, la normativa del art. 54 icn. 1 LSC., gobernando la responsabilidad del socio o controlante, no puede ser aplicada al grupo bajo los criterios de una interpretación literal de su texto.
Al respecto, sostiene Carlos Odriozola que es válido cuestionarse si la existencia de una regulación legal concreta no sería conveniente, «partiendo del carácter instrumental del derecho societario, de la actual evolución de la economía y de la producción en escala asentadas en los grupos de sociedades y del frecuente conflicto que se produce entre el interés grupal y el interés del accionista. La respuesta afirmativa ofrece una mayor variedad de soluciones a tales enfrentamientos, que reconocen en muchos casos posiciones legítimas de ambas partes» (6) (7).
3. El objeto de este trabajo es la proposición de legitimar la existencia de una política y dirección común, organizadas y ejecutadas por la controlante, teniendo a la controlada como un medio instrumental, aunque jurídicamente autónomo, de tal finalidad (8).
4. Como primer avance sobre la cuestión propuesta, debe destacarse la diferencia existente entre el control societario, a cargo de un controlante, y el grupo de sociedades, situación fáctica nacida de las necesidades del comercio y de la autonomía de la voluntad, en la cual el control societario no se limita al ejercicio del derecho de voto que permite la propiedad de las acciones, sino también a la existencia de una dirección unitaria de las sociedades integrantes del grupo, la que se considera como una necesidad para lograr un mejor aprovechamiento de los elementos integrativos de las empresas agrupadas (9), o, como sostiene Raúl Etcheverry, equilibrando la utilización de los recursos, multiplicando la producción y afirmando una sólida posición (10) (11) (12).
Horacio Fargosi acentúa la distinta caracterización entre el control y el grupo societario, enseñando que la existencia del grupo requiere de una dirección unificada, lo cual acaece cuando la injerencia de la sociedad controlante no se limita a la elección de los administradores o al ejercicio de otras facultades que le confiere la titularidad de las acciones, sino que debe acometer aspectos fundamentales de la actividad de la sociedad controlada, como la formulación de estrategias generales de gestión o la adopción de decisiones fundamentales en la faz operativa (13) (14).
Jacques Delga menciona la existencia de una dominación de un mismo centro de decisión económica, generalmente por medio de una «sociedad madre» que ejerce el control económico y determina la política general del grupo (15).
Francesco Galgano destaca la cuestión, al recordar que la dependencia de una sociedad a la dirección de otra es lo que caracteriza al grupo (16).
Esta nota característica de la dirección unitaria será ejercida por la llamada sociedad holding en tanto, recordando a Francesco Galgano, puede sostener que la holding no es una mera sociedad financiera que adquiere participaciones societarias con la sola intención de obtener los réditos que importen los dividendos del caso, sino que la holding explota una actividad empresaria de manera indirecta, pues su objeto mediato es el objeto de las sociedades que controla (17).
Sin embargo, debe notarse que existen puntos de similitud entre las situaciones que involucran a la controlante y a la holding, toda vez que la situación de control potencialmente puede derivar en la dirección unitaria que caracteriza al grupo societario.
5. La actuación de la holding respecto de su controlada puede manifestarse a través de dos vías: i) mediante la designación de los administradores de la controlada y la instrucción de ellos por medio de directivas -obviamente, por canales informales-, y ii) por medio del ejercicio de su derecho de voto, en caso de ser socia (18).
Sobre la base de las regulaciones contenidas en los arts. 248 y 272 LSC., cuadra analizar la configuración de los parámetros sobre los cuales puede actuar la holding.
II. LA DOCTRINA CLÁSICA. EL INTERÉS DE LA CONTROLADA Y LA CONTROLANTE
1. La doctrina clásica pone el acento en la confrontación del interés social de la controlada como límite de actuación de sus administradores elegidos por la controlante, dentro de la existencia de un grupo societario.
Ana M. M. de Aguinis consigna con precisión el argumento desarrollado por la doctrina clásica, refiriendo la existencia de precedentes italianos que destacan la existencia de un interés de la sociedad aislada, aunque admiten la presencia de un interés superior del grupo (19).
En esta posición se considera que no es posible compensar el perjuicio que se ocasiona a la sociedad con los beneficios que obtiene otra sociedad del grupo (20).
Indica, asimismo, que según la doctrina clásica, el grupo no constituye un centro de interés autónomo (21). Cita la opinión de Jaeger, que menciona que, en ausencia de una disciplina especial, el fenómeno del grupo está condenado a permanecer al margen de la legalidad (22).
Como recuerda Jaime Anaya, la legislación societaria asentó y mantuvo sus lineamientos a partir de una concepción atomística de sociedades aisladamente asumidas y encaradas, con independencia de que esté integrada por otras sociedades y de que esas relaciones den existencia a una empresa distinta común (23).
2. Por su parte, el art. 54 inc. 1 LSC. recepciona la cuestión con evidente apego a la situación de control, mas sin tomar en consideración la dirección unitaria que rige sobre el grupo de sociedades, al limitarse a mencionar el conflicto entre el interés del socio o controlante y el interés de la sociedad.
Colateralmente, puede destacarse que Julio C. Otaegui considera que esta norma sanciona el control indebido llevado a cabo fuera de la asamblea, toda vez que las inconductas asamblearias se encuentra reguladas en los arts. 248 y 255 LSC. (24).
III. LA CONSIDERACIÓN DE LAS PARTICULARIDADES DEL GRUPO
1. La doctrina menciona la falta de adecuación del criterio que enfrenta el interés de la controlante al de la controlada, como base sobre la cual estructurar los límites de actuación de la sociedad holding.
Entre nuestros autores, recordamos la opinión de Horacio Fargosi, que sostiene que el régimen societario está estructurado sobre la base de «considerar a cada sociedad como una unidad en sí misma», lo que «da lugar a un hermetismo que en forma paulatina va siendo superado» (25). Citando al profesor brasilero Konder Comparato, menciona que los juristas se encuentran trabajando en el átomo sin considerar la molécula (26).
El mencionado profesor estima, también, que la problemática presentada por el grupo de sociedades es distinta de la contemplada por la ley (se refiere al art. 272 LSC.), en tanto destaca, citando a D’Alessandro, que el conflicto grupal entraría en otra dimensión, desde que se trasladaría a niveles estatutarios del ente socio y del ente sociedad (27). Refiere, asimismo, que: «Lo que no es hoy posible es limitar el `interés social’ -uno de los conceptos más evanescentes al que se enfrenta la doctrina societaria- sólo a los supuestos de una concepción atomística de la sociedad, sino que hay que apreciarlo cuando se dan situaciones grupales productoras de una nueva problemática de la que no se debe prescindir cuando se persigue la interpretación justa de la cuestión planteada» (28).
El profesor Carlos Odriozola escribe, al respecto, que: «Las respuestas clásicas a la situación de conflicto de intereses resultan insatisfactorias e insuficientes para evitar que los mismos se produzcan como consecuencia de una realidad económica insoslayable y principios jurídicos que no se pueden declinar» (29).
Jaime Anaya considera específicamente los problemas que enfrentan los grupos de sociedades ante la regulación legal, diciendo que: «Las dificultades con que tropiezan las actividades empresarias de los grupos a la luz de la vigente normativa legal que en su estricta literalidad, inhibiría su desenvolvimiento» (30) (31). Agrega la tendencia legislativa a la regulación de algunas pautas de funcionamiento del grupo, entre las que menciona el reconocimiento de un interés que transpone el de cada integrante, o bien la preeminencia del interés de la sociedad controlante o de la holding, la licitud de cierta permeabilidad patrimonial entre las empresas del grupo, flexibilizando la autonomía societaria, los márgenes o requisitos para admitir la sujeción a instrucciones externas, la elasticidad en la interpretación del objeto social, entre otras (32).
A su modo de ver, el tránsito desde la problemática del control hacia la del «grupo» no puede ser abordado desde la misma óptica que se usa para una sociedad aislada (33).
Ana M. M. de Aguinis menciona que «la posición de conflicto de intereses no puede obstaculizar el funcionamiento del grupo» (34).
Por su parte, Francesco Galgano sostiene que no puede asimilarse la relación entre controlada y controlante, o controlada y holding, a la relación que existe entre dos sociedades cualesquiera, destacando que la facultad de la holding de impartir directrices es un poder que resulta de su derecho de propiedad -u otro derecho real- sobre las acciones de la controlada (35).
La doctrina francesa entiende que la responsabilidad de los administradores de una controlada debe ser analizada como una situación diferente de la existente dentro de una sociedad, pues toman decisiones que responden a la política general del grupo, lo cual no implica desconocer su margen de autonomía, toda vez que el administrador de la controlada no podrá eludir su eventual responsabilidad pretendiendo sostener que todas sus decisiones le fueron dictadas por la «sociedad madre» (36).
Este concepto, de fundamental importancia en el tema abordado, es complementado considerando que la zona de autonomía del administrador de la controlada no puede ser total, en tanto una postulación con tal pretensión implicaría «la negación misma de la noción de grupo» (37).
2. La determinación del interés social es de fundamental importancia para adecuar el funcionamiento del grupo societario a la regulación que hace referencia a aquél (arts. 248 y 272 LSC.), tomando en consideración la coincidencia de la doctrina y la jurisprudencia en admitir la licitud del grupo societario y, por lo tanto, la necesidad de asegurar su funcionamiento.
Sería absurdo admitir la existencia del grupo de sociedad y, a la vez, pretender imponerle limitaciones de actuación a la sociedad holding que, como sostiene Jaime Anaya, lleven a una inhibición del funcionamiento del grupo (38).
3. La doctrina francesa destaca el problema de cohabitación en el seno de la controlada entre los accionistas del grupo y los accionistas minoritarios, toda vez que ambos tienen una concepción distinta del interés social, ya que el grupo generalmente razona a largo plazo, pudiendo incluso sacrificar el corto plazo. Esta situación lleva a un latente riesgo de conflicto entre el interés de la sociedad tal como lo concibe el grupo, es decir, como un componente de su política general, y el interés social como lo comprenden los accionistas minoritarios (39).
IV. EL INTERÉS DEL GRUPO. LA EMPRESA ÚNICA. EL OBJETO DE LA SOCIEDAD HOLDING. DETERMINACIÓN Y COMPENSACIÓN DEL DAÑO
1. Francesco Galgano destaca la existencia de un interés del grupo del cual es portador la holding y de un interés de la controlada.
Carlos Odriozola reconoce como «un dato de la realidad la existencia de un interés grupal diferente del interés de la sociedad controlada y de los accionistas externos, minoritarios de ésta» (40) (41). Horacio Fargosi parece aceptar esta postulación al citar a Ferri, que sostiene que «es unitario el interés que preside la actividad de cada organización singular» (42).
La doctrina francesa también admite la existencia del «interés del grupo» (43).
Otros autores también hacen referencia a la cuestión, entendiendo que la existencia del grupo implica una constelación de las sociedades que obran en un interés común (44).
2. El fundamento de la existencia del interés del grupo -al cual hace referencia la doctrina francesa (45)- encuentra, a nuestro modo de ver, plurales justificaciones.
Antes de ingresar en la consideración de estas justificaciones, debemos alertar siguiendo el llamado de atención que provoca Osvaldo Maffía (46), al enseñar que el analista debe evitar el peligro de la «cosificación», al cual identifica como el defecto de pretender que todo nombre designa un objeto. Basándonos en su apreciación, puede estimarse que existen nombres que no designan objetos y que son utilizados para individualizar situaciones que, por razones de facilidad, son designadas con aquellos nombres. Destaca que ante estos supuestos, no es válido preguntarse qué es determinada palabra, por ejemplo, qué es el interés grupal, sino que debe demandarse qué queremos significar al hablar de interés grupal.
En el tema en análisis, el punto se torna particularmente importante ya que los juristas tenemos asimilado el concepto de interés social cuando, en realidad, la sociedad no es titular de ningún interés, ya que éste sólo puede responder a la satisfacción de la necesidad de una persona de existencia visible, y no de una persona jurídica como es la sociedad.
Con esta salvedad, que exponemos someramente en apretadísima síntesis, dejamos aclarado que no creemos en la existencia de un objeto denominado «interés grupal», ni que esta expresión responda a una cuestión tangible, sino que a través de su utilización pretendemos designar un estado de situación, consistente en la prevalencia de la política grupal por sobre una concepción atomística de las autonomías subjetivas que componen el grupo.
3. Partimos de la base de que el interés social, como bien lo destaca Ricardo Colombres, es una noción ajena al derecho societario, constituyendo un concepto inescindible de la valoración humana, correspondiendo la concepción de interés al ámbito obligacional general como el motivo determinante a la psicología (47); sin embargo, no puede desconocerse la posibilidad de actuación del grupo de sociedades, al cual la ley reconoce como lícito, como determinante de un interés que no puede ser atribuido a una persona física sino al conjunto armónico y unificado de la relación grupal, con las adecuaciones que veremos a continuación.
4. Entre las particularidades del grupo de sociedades, debe buscarse en su organización empresaria uno de los pilares del llamado interés del grupo.
Existen numerosas opiniones doctrinales, y precedentes jurisprudenciales foráneos, que admiten la existencia de una empresa única de la cual son titulares diversas sociedades, obviamente, con su autonomía subjetiva. Esta empresa única es la «empresa del grupo».
Esta postura es enfáticamente defendida por Francesco Galgano, que recuerda que esta realidad parece ser nueva, en tanto es novedosa la realidad del grupo de sociedades, mas refiere que no lo es en el horizonte conceptual dentro del cual se ha desarrollado el derecho que regula la actividad económica (48). Agrega luego que no debe hablarse de grupo de empresas sino de empresa del grupo, destacando que, a su criterio, la compatibilidad entre empresa única y pluralidad de sujetos es posible en virtud del concepto de fases de la empresa (49) (50).
Horacio Fargosi recuerda la opinión de Ferri al destacar la existencia de una empresa que al mismo tiempo es única y plúrima; lo primero, porque es unitaria la política económica y es unitario el interés que preside la actividad de organización singular, y lo segundo, porque desde el punto de vista técnico, económico, administrativo y jurídico, se disgregan en una pluralidad de organizaciones autónomas. Cita también a Allegri, que hace referencia a la «unidad empresarial» (51). Esta postura es admitida por Jaime Anaya (52).
La doctrina francesa sustenta la posición de la empresa única dentro del grupo de sociedades, considerando que el grupo constituye una unidad económica que agrupa diversas «fases» complementarias, y solamente en el ámbito de ese conjunto puede ser elaborada la política grupal, sea en el ámbito nacional o internacional (53).
La mencionada postura encuentra sustento en el fallo dictado por el tribunal correctionnel de Paris el 16/5/1974 en la causa «Willot», en la cual el tribunal sostuvo que: «En ausencia de una legislación sobre los grupos, se debe buscar si se está en presencia de un grupo económico fuertemente estructurado reposando sobre bases no artificiales y si los elementos que lo componen, aun cuando a veces dispares, concurren a la realización del objeto social del grupo, que puede entonces provisoriamente sustituir al objeto social de las diversas sociedades que lo componen» (54) (55).
Esta jurisprudencia fue confirmada por la Cour de cassation en su fallo del 4/2/1985 en la causa «Rozenblum», en el cual la Cámara de Apelación sostuvo que: «En ausencia de una complementación directa y estricta entre los objetos de las diversas sociedades que se reputan como integrantes del grupo, es indispensable que sea constatada dentro de las actividades de sus componentes, una ligazón lógica mínima, en miras de la realización, según una estrategia bien definida preliminar, de un objeto económico común, rentable al conjunto y por ello mismo a cada uno de sus elementos dentro de una estructura jurídica, financiera y económica suficientemente precisa y aparente para hacer surgir una verdadera entidad», mientras que la Cámara Criminal destacó que: «La ayuda financiera aportada por los dirigentes de hecho o de derecho de una sociedad a otra empresa de un mismo grupo, dentro del cual existen intereses directos o indirectos, debe ser dictado por un interés económico, social o financiero común, apreciado a través de una política elaborada por el conjunto de ese grupo» (56).
Por su parte, Philippe Merle destaca la cuestión sobre la consideración de analizar sobre la base de qué condiciones el interés del grupo podría prevalecer sobre el interés individual de las sociedades (57).
Glosa, luego, el fallo «Willot», resumiendo la doctrina del mismo en los siguientes aspectos: 1) la presencia de un grupo económico fuertemente estructurado, cuyos elementos constitutivos apunten a la realización del «objeto social» del grupo, que así puede sustituir provisoriamente al objeto social de las diversas sociedades que lo integran; 2) que los sacrificios demandados a una de las sociedades sean realizados en virtud del interés del grupo para mantener su equilibrio o por la búsqueda de una política global coherente, y no para satisfacer el interés de sus dirigentes, y 3) que los sacrificios requeridos no hagan incurrir a la sociedad en riesgos demasiado importantes sin contraprestación suficiente o fuera de sus posibilidades reales (58).
Jacques Delga menciona que debe ser aceptado que la pertenencia a un grupo pueda justificar que los esfuerzos o sacrificios sean consentidos entre las sociedades agrupadas, en nombre del interés colectivo (59).
Luego brinda su explicación del precedente «Rozenblum», según el cual se debe considerar que las condiciones que deben cumplirse acumulativamente son: 1) el grupo debe estar estructurado, queriendo significar la existencia de una organización coherente, sometida a un control efectivo y a la autoridad dominante de la «sociedad madre»; 2) la operación debe ser realizada en el interés común del grupo, en función de una estrategia conjunta, lo cual desglosa en la posibilidad de un interés común económico, social o financiero, lo que identifica como una política y una estrategia comunes dentro de un cuadro de actividades que, si no idénticas, al menos sean complementarias; y 3) el sacrificio de la sociedad requiere de una contraprestación, la cual no debe ser desmesurada ni exceder las posibilidades financieras de la sociedad que debe soportarlas (60).
Horacio Fargosi se enrola en la tesitura de sostener, recordando a Ferri, que las autonomías jurídicas «singularmente consideradas no son más que una instrumentalidad en relación con la unidad económica de la empresa y, así, con la política grupal» (61).
La reseña consignada permite exhibir una extendida acogida favorable por parte de la doctrina sobre la existencia de una empresa única dentro del grupo de sociedades, la cual, como enseña Francesco Galgano, opera en distintas fases (62); asimismo, se destaca la existencia del interés del grupo, el cual se desarrolla bajo ciertas condiciones, exhibiendo un avance sobre el sacrificio que se requiere a la controlada, mas balanceándolo con una contraprestación.
5. El aspecto operativo del interés social es considerado como la exigencia de cumplimiento del objeto social a través de cuya realización, en forma de actividad empresaria, los socios distribuirán las ganancias producidas.
El objeto social es considerado de manera amplia al tratar el grupo de sociedades.
Sobre el particular, Francesco Galgano enseña que la sociedad holding no es una mera inversora que busca el rédito constituido por los dividendos distribuidos por la sociedad de la cual es socia, sino que tiene un objeto mediato que es el objeto de las sociedades que controla, adquiriendo el carácter de empresaria por desarrollar la actividad de sus controladas (63).
Consiguientemente, al existir una coincidencia entre los objetos de las sociedades integrantes del grupo, en tanto la holding tiene por objeto mediato el de las controladas, el cumplimiento del objeto, en el cual se subsume el aspecto operativo del interés social, no llevará necesariamente a un conflicto entre el interés de las controladas y el de la sociedad holding.
Citamos a Francesco Galgano cuando menciona que el interés de controlada y controlante no necesariamente están en contraposición, y, por lo tanto, el interés del grupo del cual es portador la sociedad holding no es un interés extraño en la deliberación asamblearia de la controlada (64). Concluye, sobre este aspecto, que el socio puede satisfacer su propio interés sin perjudicar a la sociedad (65). Añade, también, que, a través de la controlante, la controlada satisface de un modo mediato e indirecto un interés propio, ya que a través de la controlada la controlante desarrolla de modo mediato e indirecto una actividad económica propia (66).
Por lo tanto, la actuación de la holding que fija la política del grupo, y a través de los medios que ya señalamos la impone a las controladas, no necesariamente transgrede el interés social de los accionistas ajenos a los socios controlantes del grupo, comúnmente llamados accionistas minoritarios o externos.
Francesco Galgano recuerda el precedente de la Casación italiana, que sostuvo que la sociedad del grupo que actúa en interés de otra sociedad del mismo grupo, realiza un interés propio mediato e indirecto (67).
6. Podemos ampliar aquí el aspecto operativo del interés social, es decir, el cauce a través del cual el derecho societario protege la satisfacción de la necesidad de los socios como personas de existencia visible, considerando la opinión de Francesco Galgano, que entiende que el mismo está constituido por tres finalidades: la primera consiste en transformar la riqueza aportada por los socios en una eficiente organización empresaria; la segunda es la maximización de las ganancias de la empresa, es decir, que ésta produzca las mayores utilidades posibles, y la tercera es la maximización del dividendo, considerando así el interés de que los beneficios realizados sean destinados lo más frecuentemente, y en la medida más alta posible, a ser distribuidos entre los socios (68).
Resulta de esta apuntación que el accionista minoritario o externo no estaría, en principio, en derecho de oponerse a la política emanada de la holding por considerarla contraria al interés social de la sociedad en la cual participa, ya que el cumplimiento del interés del grupo a través del desarrollo de la actividad empresarial contenida en el objeto del mismo no implicará, de por sí, transgresión al interés social de aquél, en la medida en que se dirija a la consolidación de una más eficiente organización empresarial.
7. De lo expuesto, podemos observar que tras la pluralidad de autonomías subjetivas que implica el grupo societario, existe una empresa única que, en pos de la realización de su objeto, encauza el interés social del grupo.
En un extremo de la consideración sobre el tema apuntado, la doctrina considera que «el interés social resulta sustituido por el interés del grupo en forma superpuesta» (69); en el otro extremo, se menciona que «no se admite el interés del grupo sobre el interés de la sociedad controlada porque es ajeno a nuestro Derecho» (70).
La existencia de una empresa única bajo la estructura de diversas autonomías subjetivas no debe llamar la atención ya que, como refiere Francesco Galgano, ello ocurre también en otros supuestos del régimen jurídico (71).
Destacamos al respecto que no es lo mismo el interés del grupo que el interés de los socios controlantes de la holding, límite que encontraría, entonces, la actuación de ésta sobre sus controladas, encontrando una barrera específica en no exceder los medios de la controlada ni ponerla en peligro (72).
8. Lo expuesto no implica sostener un sometimiento injusto de la sociedad controlada a la actuación de la holding, por cuanto el solo hecho de pertenecer a un grupo no justifica por sí mismo el sacrificio del interés de una sociedad para ventaja de la otra, siendo siempre necesaria la satisfacción del interés de la sociedad aunque sea de manera mediata e indirecta, salvo que la desventaja tenga una compensación (73).
Ana M. M. de Aguinis trata específicamente el tema, al mencionar que entre las relaciones jurídicas que se producen dentro del grupo, se encuentran aquellas que empobrecen lisa y llanamente a la controlada y las que se compensan «en una relación de centro estable» (74). Sin embargo, el equilibrio económico que se produce complica el análisis de los beneficios y daños resultantes (75). Seguidamente, cita la opinión de Colombo, que entiende que «el desequilibrio económico de la operación aisladamente considerada no comporta necesariamente el desequilibrio en el complejo de las relaciones entre controlante y controlada» (76).
La citada profesora recuerda el fallo «Tetrafin», dictado por la Corte de Apelaciones de Milán, en el cual el tribunal sostuvo que no era suficiente el perjuicio derivado de una venta en forma aislada sin considerar las ventajas que se derivaban para la controlada por su pertenencia al grupo, agregando que la «determinación del daño concreto debe evaluarse en forma global en el balance de ventajas y perjuicios que la relación de control y la pertenencia al grupo le depara, y que estas consideraciones sobre el perjuicio concreto definen la validez y vigencia del conflicto de intereses y la obligación de reparar consiguiente» (77).
Concluye la Dra. Aguinis sosteniendo que: «Cabe compensar las pérdidas de una operación con las ventajas de otra por contratos entre la controlante y la controlada. Implica la incorporación de reglas económicas en la valoración jurídica de las relaciones objetivas entre sociedades controlantes y controladas. El resultado final debe visualizarse frente a la noción económica de `negocio’ que implica normalmente una serie encadenada de contratos y operaciones vinculadas entre sí por la unidad del negocio. Ganancias y pérdidas cuyo equilibrio es difícil determinar, pero que es justiciable» (78).
Justifica su postura, en posición que compartimos, al considerar que el art. 54 inc. 1 LSC. prohíbe la compensación con otros negocios, mientras que la Dra. Aguinis admite la compensación con otros contratos del mismo negocio, palabra a la cual otorga un sentido económico y no jurídico, «por cuanto no hay una definición de negocio en nuestra legislación positiva» (79) (80).
La interpretación expuesta por la mencionada autora, de trascendental importancia para el funcionamiento de los grupos de sociedades, tiene una clara justificación histórica en el antecedente normativo del artículo objeto de este análisis.
El art. 413 CCom. establecía que: «cualquier daño ocurrido en los intereses de la sociedad por dolo, abuso de facultades, culpa o negligencia de uno de los socios, constituirá a su autor en la obligación de indemnizarlo, sin que pueda alegar compensación con el lucro que su industria haya proporcionado en otros negocios».
Resulta claro, de la normativa transcripta, que la finalidad es prohibir la compensación con los beneficios de otra «industria».
La ley quiere evitar, así, que dentro de la esfera de relaciones de la sociedad se produzca el desequilibrio, debiendo la compensación ubicarse al alcance del socio, lo que no ocurriría en caso de tener que buscar la compensación en una industria que le es totalmente ajena, ya que -aun cuando socio minoritario o externo al grupo- la presencia de su interés implica un límite para la actuación de los controlantes del grupo, situación que podrá ejercer en su favor frente a la ajenidad total en que se encontrará con relación a la industria extraña al grupo o a la sociedad.
La postura expuesta precedentemente tiene su correlato en lo dispuesto por el art. 1725 CCiv., que dispone que: «Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que por su culpa se le hubiere causado, y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en otros negocios». Obsérvese que la normativa civil hace referencia, como la antigua regulación mercantil, a la industria propia del socio.
Por su parte, Jacques Delga sostiene sobre la cuestión que: 1) los sacrificios demandados a la sociedad controlada no pueden existir sin una contrapartida; 2) la operación no debe implicar una ruptura demasiado fuerte del equilibrio entre las sociedades involucradas; y 3) la existencia de la sociedad que asume el sacrificio no debe ser sometida a un peligro desmesurado (81).
El profesor Carlos Odriozola menciona que la defensa del accionista, incluso dentro de las sociedades controladas, encuentra su cauce en el régimen de información, de responsabilidad y de impugnación, aun cuando reconocen que los mismos no están exentos de dificultades (82).
9. Sobre la base de las consideraciones expuestas debe analizarse, en cada caso en particular, el límite a la actuación de la holding con relación a la controlada, cuando se sostiene que los administradores de la controlada deben abstenerse de realizar actos que dañen a la sociedad, como así también que la deliberación asamblearia que sigue las directivas de la holding no debe implicar perjuicio para la sociedad (83).
10. Ana M. M. de Aguinis menciona los siguientes supuestos como casos que abren las puertas de la responsabilidad de la controlante: lesión a la integridad del patrimonio de la controlada; daño provocado a los socios minoritarios de la controlada por la pérdida total del valor de su participación; perjuicio a la garantía de los acreedores de la sociedad controlada (84).
V. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL EJERCICIO DE LA DIRECCIÓN UNIFICADA
1. Sostiene Francesco Galgano que la holding ejerce la dirección unificada fundamentándose en el derecho de propiedad -o en otro derecho real, como la prenda o el usufructo- que tiene sobre las acciones de la controlada (85).
2. La determinación de la política del grupo que emana de la holding puede desarrollarse a través de la relación de confianza que mantiene con los directores de la controlada, a los cuales la holding elige, y, por otro lado, mediante el voto en las asambleas de accionistas.
3. La primera forma de influencia mencionada encuentra límite en el art. 272 LSC. (86), con la apuntada adaptación a la existencia del grupo que ya dejamos consignada.
Sobre este aspecto, Francesco Galgano refiere que la relación entre la holding y el director de la controlada es una relación interna de confianza basada en directivas confidenciales que pueden adquirir relieve desde el punto de vista jurídico si producen un perjuicio a la controlada (87). Aclara, asimismo, que está fuera de discusión que los administradores no pueden excusar su responsabilidad aduciendo el cumplimiento de órdenes o directivas de la asamblea (88).
La mención a las directivas no debe causar rechazo, desde que, con razón, se señala que el concepto mismo está implícito en la noción de dirección unitaria (89).
Las directivas que la holding emita a los directores de la controlada no son coercibles (90).
4. El ejercicio del voto en la asamblea de accionistas encuentra un límite en el art. 248 LSC., debiendo abstenerse de votar en caso de ostentar un interés contrario al de la sociedad (91). Ello, con las particularidades que reseñamos sobre el alcance con que el interés de la controlada puede ser satisfecho dentro de la estructura grupal.
El socio debe votar en función del interés social, con la adaptación que ya mencionamos sobre la existencia y funcionamiento del grupo de sociedades, y respetando el deber de lealtad, que Isaac Halperin destaca como una de las obligaciones del socio (92).
Debe destacarse la referencia de Ana M. M. de Aguinis, cuando sostiene que: «La mera aplicación formal de los arts. 248 y 272 o incluso la posibilidad `virtual’ de un conflicto de intereses, estancaría las relaciones económicas entre las empresas del grupo» (93). Consiguientemente, la «dinámica en las relaciones de control, remite a la consideración del fenómeno global del funcionamiento del grupo de sociedades, que aligera y debilita los principios dogmáticos del conflicto de intereses recogidos en las normas citadas» -arts. 248 y 272 LSC.- (94).
Horacio Fargosi menciona que el art. 248 LSC. no se compadece con una posición «no-atomística», reclamando una redefinición del contenido y de la noción de interés social porque se configura una incongruencia entre la concepción usual y la realidad (95).
5. Según enseña la doctrina, la legitimación para promover una acción de responsabilidad contra la sociedad controlante y sus administradores reposa sobre la sociedad controlada, sus accionistas minoritarios, sus acreedores y los accionistas minoritarios de la controlante (96).
VI. CONCLUSIONES
1. Los apuntes vertidos en este trabajo, siguiendo el objeto que anunciamos al lector en la introducción del mismo, nos permiten extraer las conclusiones que serán expuestas seguidamente, no sin antes recordar la mención de Horacio Fargosi sobre la atención que provoca el fenómeno de los grupos y que puede conducir a complejas y conflictivas conclusiones, debiendo, consiguientemente, evitarse reacciones viscerales o la extrapolación de soluciones (97). También llama la atención el Prof. Fargosi sobre la necesidad de encuadrar al grupo en el orden jurídico global y de procurar una solución a los delicados y complejos problemas que presenta, más allá de su regulación específica, o la manera de encarar ésta (98).
Debe también tomarse en consideración la advertencia de Mariano Gagliardo, recordando a Champaud, al decir que «toda esta materia está en plena evolución, pues la inventiva de los sujetos agrupados es inimaginable, lo que hace que todo inventario resulte obligadamente provisional» (99).
2. Con la salvedad apuntada, podemos concluir que:
i) la existencia del grupo de sociedades requiere la presencia de una dirección unificada que emana de una sociedad holding;
ii) al grupo de sociedades le subyace una empresa única, cuya titularidad ostenta una pluralidad de sociedades con sus autonomías jurídicas propias;
iii) el interés de la sociedad controlada y de la holding no siempre se encuentran en estado de confrontación;
iv) la holding tiene como objeto mediato el objeto de sus controladas;
v) el aspecto operativo del interés social apunta al cumplimiento del objeto social;
vi) sobre la base de la existencia de la empresa única operando en diversas fases y el objeto social mediato de la holding, puede sostenerse la existencia de un interés social del grupo;
vii) el interés del accionista se desglosa en tres etapas, que son: la organización de una empresa eficiente, la maximización de los resultados y la maximización de los dividendos. Por ello, la satisfacción del interés grupal a través de la búsqueda del objeto grupal no implica, de por sí, encontrarnos frente a la situación que reprime el art. 54 inc. 1 LSC.;
viii) la holding ejerce influencia sobre sus controladas por medio de algún derecho real que ejerce sobre el paquete accionario;
ix) los límites impuestos por los arts. 248 y 272 LSC. deben adaptarse a la licitud de la estructura grupal;
x) la pérdida o el sacrificio provocados a la controlada pueden ser compensados con el beneficio proveniente de otro contrato del mismo negocio, no pudiendo aquéllos demandar un esfuerzo que exceda las posibilidades financieras de la controlada o que pongan en peligro su existencia.
NOTAS:
(1) Destaca Francesco Galgano que la mayor dificultad conceptual del tema reside en comprender cómo la unidad del grupo se combina con la pluralidad de sociedades que lo componen («I grandi temi. I gruppi de societa», 2001, Ed. UTET, Torino, p. 67).
(2) Ver Jaime Anaya, «Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario», El Derecho, p. 432. Ver, asimismo, sobre el carácter extra-nacional, la opinión del profesor francés Jacques Delga en «Droit des societes», 1998, Ed. Dalloz, París, p. 330.
(3) Ascarelli, Tulio, «Sociedades y asociaciones comerciales», traducido por Santiago Sentís Melendo, 1947, Ed. Ediar, p. 411.
(4) El profesor francés Jacques Delga destaca que el fenómeno de los grupos reviste una importancia considerable, siendo el fruto de un movimiento continuo de concentración desde el inicio del siglo XX («Le Droit…» cit., p. 329).
(5) Al respecto, expresa Raúl Etcheverry la necesidad de una legislación ordenadora e integrativa del fenómeno, en «Grupos de sociedades: algunas pautas jurisprudenciales», ED 125-155.
(6) «Los grupos de sociedades y los accionistas externos», ED 1986-E-1121.
(7) El profesor español Fernando Sánchez Calero menciona que: «Falta, como se ha dicho, una regulación adecuada, por otro lado difícil de articular» («Instituciones de derecho mercantil», I, 1997, Ed. Mc. Graw-Hill, Madrid, p. 568).
(8) Si bien hemos escogido la temática mencionada en el texto, debemos dejar aclarado que la problemática del grupo es mucho más amplia, mencionando la doctrina que la misma discurre sobre los siguientes aspectos: 1) el conflicto de intereses; 2) la responsabilidad de la sociedad holding; 3) la responsabilidad de los administradores, y 4) el discernimiento de la verdadera consistencia patrimonial de la holding y de las controladas (Francesco Ferrara Jr. y Francesco Corsi, «Gli imprenditori e le societa», 2001, Ed. Giuffre, Milán, ps. 723/724).
(9) Verón, Alberto V., «Nueva empresa y derecho societario», 1996, Ed. Astrea, p. 68. Agrega, luego, que dada la permanente evolución de la materia en análisis para reconocer una estructura jurídica de agrupación, debe considerarse la unidad de decisión económica («Nueva empresa y derecho societario» cit., p. 73).
(10) «Grupos de sociedades: algunas pautas jurisprudenciales» cit. p. 154.
(11) Julio C. Otaegui sostiene que el debido ejercicio del control permite realizaciones comerciales en condiciones más favorables que las de plaza, mas destaca que el límite al control es el beneficio exclusivo de la controlante y en perjuicio exclusivo de la controlada, debiendo el accionar redundar en beneficio mutuo («Concentración societaria», 1984, Ed. Ábaco, p. 448). Jacques Delga menciona que la política de concentración del grupo se explica en virtud de las ventajas que ofrece, al garantizar una eficacia y una rentabilidad mejores; además, enseña que la gestión es más fácil, ya que los objetivos son centralizados por la dirección del grupo («Le droit…» cit., p. 330).
(12) Rodrigo Uria sostiene que: «El primer paso inexcusable de la racionalización es la concentración de las industrias» («Derecho mercantil», 1995, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 599).
(13) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades», ED 125-846. Coinciden con la existencia de dirección unitaria Francesco Ferrara Jr. y Francesco Corsi en «Gli imprenditori e le societa» cit. (p. 722), que hacen expresa referencia a la política del grupo y a su interés mismo. También Rodrigo Uria menciona la existencia de la dirección unitaria («Derecho mercantil» cit., p. 601).
(14) Similares conceptos sobre la existencia del grupo y la dirección unificada expresa Mariano Gagliardo en «Dos breves aspectos conflictivos en un `grupo de sociedades'», ED 142-614, y en «Grupos de sociedades: un avance jurisprudencial», en ED 159-562, donde menciona que lo relativo a grupos asociativos denota una vinculación intersocietaria a través del control del capital y una dirección económica unitaria. Francesco Ferrara Jr. y Francesco Corsi mencionan que: «El fenómeno del control da lugar al ulterior fenómeno de los grupos de sociedad» («Gli imprenditori e le societa» cit., p. 720).
(15) «Les droit…» cit., p. 329.
(16) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., 2001, Ed. UTET, Torino, ps. 52/53. También se ha dicho que la unión de «grandes empresas» «prefiere seguir la técnica de grupo cuyas ventajas sobre la fusión son evidentes: se debilita el gigantismo, al conservar cada empresa su independencia formal, y se simplifica notablemente la operación que se cumple a través de unos medios infinitamente más ágiles y menos costosos» (Verón, Alberto V., «Nueva empresa y derecho societario» cit., p. 71).
(17) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., ps. 72 y 91. En contra de esta postura se expresan Francesco Ferrara Jr. y Francesco Corsi («Gli imprenditori e le societa» cit., p. 721), cuando sostienen que la capogruppo puede ser una sociedad operativa o bien tener por objeto solamente la participación accionaria en otra sociedad, denominando a este tipo holding pura, mientras que se refieren al primero como holding mixta o impura.
(18) Debe destacarse que la LSC. no limita el carácter de controlante a la tenencia accionaria, pudiendo darse el caso de un controlante que no sea socio. Sobre lo expuesto en el texto, ver Francesco Galgano, «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 58.
(19) «Control de sociedades», 1996, Ed. Abeledo-Perrot, p. 96.
(20) Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 97.
(21) Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 98.
(22) Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 98.
(23) «Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario» cit., p. 433, con cita de Yves Chaput.
(24) «Concentración societaria» cit., p. 446.
(25) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 844.
(26) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 844.
(27) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 849.
(28) «Releyendo el art. 248 de la Ley de Sociedades Comerciales», ED 181-1268.
(29) «Los grupos de sociedades y los accionistas externos» cit., p. 1121.
(30) «Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario» cit., p. 432.
(31) Mariano Gagliardo expresa que «la Ley de Sociedades Comerciales, a casi dos décadas -hoy ya tres- de su vigencia, nuevamente, es superada por destacadas realidades cuyas soluciones son el inicio de próximos debates» («Dos breves aspectos conflictivos en un `grupo de sociedades'» cit., p. 615).
(32) «Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario» cit., p. 434.
(33) «Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario» cit., p. 436.
(34) «Control de sociedades» cit., p. 102.
(35) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., ps. 63/64.
(36) Jacques Barthelemy-Nicolas Coulon-Jacques Egal-Hubert Guigou-Michel Hardouin-Xavier de Mello-Gerard Petiteau y Patrick Seurat, «Le droit des groupes de societes», ps. 194/195, 1991, Ed. Dalloz, París.
(37) Jacques Bartheleym y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 195.
(38) Ver nota 25.
(39) Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 188.
(40) «Los grupos de sociedades y los accionistas externos» cit., p. 1121.
(41) Ver la opinión de Mariano Gagliardo en «Dos breves aspectos conflictivos en un `grupo de sociedades'» cit., p. 614, donde acepta la existencia del «interés grupal».
(42) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 846.
(43) Ver Philippe Merle, «Droit commercial. Societes commerciales», 1994, Ed. Dalloz, París, p. 691.
(44) Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 195.
(45) Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 196.
(46) Según apunte del autor sobre la conferencia brindada por el Dr. Osvaldo Maffía en el Instituto Argentino de Derecho Comercial, el 28/5/2002, sobre el «Interés grupal».
(47) «Curso de derecho societario», 1972, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 103/104.
(48) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 78.
(49) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 87.
(50) También sostienen esta posición Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 197. Rodrigo Uria destaca que los grupos «forman auténticas unidades económicas» («Derecho mercantil» cit., p. 601).
(51) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 846.
(52) «Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario» cit., p. 437.
(53) Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 201.
(54) Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 4.
(55) El caso «Willot» también es citado por Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 129.
(56) Por ambas transcripciones, ver Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 5.
(57) «Droit commercial. Societes commerciales» cit., p. 691.
(58) «Droit commercial. Societes commerciales» cit., ps. 691/692.
(59) «Le droit…» cit., p. 340.
(60) «Le Droit…» cit., ps. 340/341.
(61) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 847.
(62) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., ps. 79/80.
(63) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., ps. 72 y 91.
(64) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 99.
(65) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 100.
(66) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 82.
(67) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 82.
(68) «Diritto comerciale. Le societa», 2000/2001, Zanichelli, Bologna, p. 18.
(69) Alberto V. Verón, «Nueva empresa y derecho societario» cit., p. 97.
(70) Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 105.
(71) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 74; menciona allí la extensión de quiebra de la sociedad colectiva a los socios. En nuestro derecho, el ejemplo puede asimilarse a la extensión de la quiebra al socio ilimitadamente responsable.
(72) Jacques Barthelemy y otros, «Le droit des groupes de societes» cit., p. 197.
(73) Francesco Galgano, «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 83.
(74) «Control de sociedades» cit., p. 124.
(75) «Control de sociedades» cit., p. 126.
(76) «Control de sociedades» cit., p. 126.
(77) «Control de sociedades» cit., p. 129.
(78) «Control de sociedades» cit., p. 129.
(79) «Control de sociedades» cit., p. 130.
(80) Sobre la tendencia a aceptar legislativamente la compensación, ver Anaya, Jaime, «Especificidad de los grupos de sociedades y bloqueo del principio mayoritario» cit., ps. 434/435.
(81) «Le droit…» cit., p. 341.
(82) «Los grupos de sociedades y los accionistas externos» cit., p. 1122.
(83) Ver Francesco Galgano, «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 83.
(84) «Control de sociedades» cit., p. 124, siguiendo a Francesco Galgano.
(85) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 65.
(86) Ver Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 102.
(87) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., ps. 58/62.
(88) «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 59.
(89) Francesco Galgano, «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 65.
(90) Francesco Galgano, «I grandi temi. I gruppi de societa» cit., p. 63.
(91) Ver Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 102.
(92) «Curso de derecho comercial», actualizado por Enrique M. Butty, 2000, Ed. Depalma, ps. 434/435, donde menciona que si bien el deber de lealtad del socio no está expresamente regulado en la Ley de Sociedades Comerciales, resulta de diversos pasajes de su articulado y que, fecunda en resultados, «impone al socio una conducta general para que no trabe con sus actos u omisiones la realización del objeto social».
(93) «Control de sociedades» cit., p. 103.
(94) «Control de sociedades» cit., p. 103.
(95) «Releyendo el art. 248 de la Ley de Sociedades Comerciales» cit., p. 1271.
(96) Ana M. M. de Aguinis, «Control de sociedades» cit., p. 131. Cabe aclarar respecto de la legitimación de los acreedores de la controlada, que la misma surgirá al subrogarse en el derecho de la controlada; es decir, su legitimación no es directa frente a la controlante.
(97) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 843.
(98) «Notas preliminares sobre responsabilidad de los directores y dirección unificada en el grupo de sociedades» cit., p. 849.
(99) «Grupos de sociedades: un avance jurisprudencial» cit., p. 561.