Título: Reflexiones sobre el derecho de voto del accionista
Autor: Caputo, Leandro Javier
Publicado en: Sup.Act 20/03/2003, 20/03/2003, 1
Cita Online: AR/DOC/10490/2003
I. Introducción
El artículo 248 de la ley de sociedades comerciales (en adelante, «LSC») establece una limitación del derecho de voto del accionista (Halperín, Isaac, «Sociedades Anónimas», página 221, Buenos Aires, 1998, edición actualizada por Otaegui, Julio César, Depalma). La restricción apuntada consiste en la obligación del accionista de abstenerse de votar cuando por cuenta propia o ajena tenga un interés contrario al de la sociedad.
El deber legal en análisis plantea ciertas dificultades en la determinación de sus hipótesis fácticas y en los alcances de la sanción, en caso de que se verifique su infracción.
El primero aspecto anticipado gira en torno de la libertad que reside en el accionista para dirigir el sentido de su voto. El segundo, se relaciona con el efecto que el voto viciado provoca sobre la validez de la resolución asamblearia; concretamente, si constatado que el accionista infringió la limitación que emana de la norma legal, el acto jurídico de emisión del voto es inválido y si esa invalidez se hace extensible al acuerdo asambleario que ayudó a formar.
Aportaremos algunas reflexiones sobre ambos aspectos, sin una pretensión de agotamiento del tema ni de brindar opiniones conclusivas.
II. La limitación del artículo 248 de la LSC
Resulta evidente que la restricción preceptuada por el artículo 248 de la LSC no proyecta sus consecuencias sobre todas las situaciones en las cuales el accionista exhibe una posición que lo muestre como portador de un interés personal.
En ese sentido, puede destacarse que no existe interés contrario del accionista en los actos que la doctrina llama «de carácter social»; se incluye dentro de esa caracterización a los actos de suscripción o la distribución de dividendos (Halperín-Otaegui, op. cit., página 221).
Por lo tanto, durante la reunión asamblearia que trate la declaración de existencia de utilidades y consiguiente distribución de dividendos, el accionista podría posicionarse en conflicto con la sociedad si la mayoría resolviera la capitalización de la empresa social (artículo 70 LSC). Si bien resulta un criterio indiscutido que la voluntad de la mayoría no refleja «per se» el llamado interés social (de muy difícil conceptualización; Halperín destaca que la decisión asamblearia debe basarse en el interés social; que lo que separa a la mayoría de la minoría es la interpretación del interés social en determinada decisión, op. cit., páginas 223/4) lo cierto es que ese criterio mayoritario podría exhibir razones atendibles desde el punto de vista de la administración social y a la vez, el accionista mostrarse disconforme con ella y pretender la maximización del dividendo.
Existe allí un conflicto sin que pueda catalogarse la posición del accionista como contraria al interés social (la doctrina ejemplifica sobre este supuesto: «La decisión que invocando la salvaguarda del interés social disponga, por ejemplo, una capitalización de reservas, puesto que ello resulta necesario para la mejor realización del objeto social, y una posterior distribución de los dividendos, puede aparecer como algo que va en contra de los intereses de algunos de los socios (como sería el caso de accionistas especuladores en una sociedad abierta), pero que en tanto no constituya un exceso de parte de otros socios (como podría ser el caso de aquellos que están involucrados, además, en la administración de la sociedad y, resultándoles poco importante la distribución de dividendos, ya que sus ingresos provienen de otras fuentes, prefieren una autofinanciación, que abarate sus costos), importa un sacrificio o renuncia momentánea a un bien en este preciso momento, para obtenerlo de mejor manera posteriormente, por medio de la gestión sociedad» -Bargalló Beade, Santiago, «Consideraciones iusfilosóficas sobre el interés social», página 202, Buenos Aires, 1997, Depalma).
Allende la tradicional dificultad sobre la aprehensión del interés social, es dable notar que según recuerda la doctrina, el interés es conceptuado como una posición favorable para la satisfacción de una necesidad (Carnelutti, Francesco citado por Tavares Paes, P.R., «Manual das sociedades anónimas», página 92, 2ª edición, San Pablo, Editora Revista Dos Tribunais; también citado por Jaime Anaya, aunque este profesor muestra su preferencia por la descripción de Jaeger, como una relación entre un sujeto que experimenta una necesidad y el objeto idóneo para satisfacerla, en «Consistencia del interés social», en «Anomalías societarias», página 227, Córdoba, 1996, Advocatus); específicamente, se indica sobre la materia analizada que: «el socio busca satisfacer un interés propio a través del interés social, común de todos los participantes» (Halperín-Otaegui, op. cit., página 221; de acuerdo con Philippe Merle desde una óptica ideal, la minoría debe participar de la formación de la voluntad social y en tanto órgano social subsidiario, controlar la voluntad mayoritaria, aunque ello debe prevenir del llamado abuso de la minoría, en «Droit commercial, societés commerciales», páginas 555 y 558/9, Paris, 1994, Dalloz).
En esa dirección, se expone que al accionista, en general, no le compete sino perseguir el interés de la compañía, es decir, el interés común de los socios, «uti socii» (Tavares Paes, op. cit., página 94). Lo expresado es complementado al considerarse que el interés social consiste el interés de los socios en la realización del objeto de la sociedad y se alcanza por el ejercicio de la actividad empresarial específicamente prevista en el estatuto como objeto social (Tavares Paes, op. cit., página 94; en igual sentido: Nissen, Ricardo, «Ley de Sociedades Comerciales», 4, página 53, Buenos Aires, Abaco, 1995).
Esta posición adquiere mayor precisión en las ideas de Jaime Anaya y Rafael Manóvil, recordadas por Horacio Fargosi; el primero destaca que: «si los intereses de los socios entran en conflicto, corresponde a la mayoría, en principio, resolver al respecto aunque con el límite de la causa del contrato de sociedad concluyendo que será social todo interés que se encuentre en el ámbito del esquema causal del contrato»mientras Manóvil entiende que: «en caso de disenso sobre qué medida concreta responde mejor al interés social, deberá, como es lógico, prevalecer el criterio de la mayoría, pero nunca así para sustituir el interés común de todos por el interés de esa mayoría» (Fargosi, Horacio, «Releyendo el art. 248 de la ley de sociedades comerciales», ED, 181, 1269).
Ampliando el concepto, Manóvil enseña que «la vocación de soportar las pérdidas y de participar de las utilidades, fundamento de la igual calidad de derechos, forma parte de la causa-fin de la sociedad. Es en este sentido que se habla en la literatura jurídica del interés social, entendido como el común denominador del interés jurídico de los socios en la sociedad» («Grupo de sociedades», páginas 570/1, Buenos Aires, 1998, Abeledo-Perrot).
Sobre la causa fin de la sociedad puede sostenerse que desde el punto de vista objetivo, es la constitución de una persona jurídica a través de cuya actuación se obtendrán utilidades, soportando el riesgo o las pérdidas, siendo la causa subjetiva o intención de las partes, el cumplimiento del objeto social (Joaquín Garrigues sostiene que la causa del contrato de sociedad está en la consecución del fin común, es decir, en el ejercicio en común de una actividad económica que da lugar a una ganancia que más tarde ha de dividirse -«Curso de derecho mercantil», II, página 34, Bogotá, 1987, Temis-; Francesco Galgano menciona que las obligaciones de los socios apuntan a una doble finalidad: el ejercicio en común de una actividad económica y la finalidad de distribuir las utilidades. Sostiene que de la causa societaria surge un triple orden de intereses, todos destinados a ser realizados mediante el contrato de sociedad. Este triple orden de intereses está dado por: i. El objetivo de la sociedad de transformar la riqueza contribuida por los socios en una eficiente organización empresaria; ii. La maximización de las ganancias de la empresa societaria y iii. La maximización del dividendo. Según su visión todos estos intereses se presentan como momentos causales coordinados y consecutivos -«Diritto Commerciale. Le Società», páginas 18/9, Bologna, Edizione 2000/2001, Zani-chelli-).
Jaime Anaya realiza un profundo recorrido sobre la cuestión, destacando el aporte positivo de las posiciones que rechazan la posibilidad de reconocer una instancia superior al interés individual de los socios, pues, importan «destacar que la apelación al interés social no alude nunca un interés que sea ajeno o esté desvinculado del interés de los socios» («Consistencia del interés social» en «Anomalías societarias», página 230, Córdoba, 1996, Advocatus; sobre ello, también se ha expuesto que el interés social tendrá como beneficiarios a los socios, pero ese bien sólo puede realizarse en tanto la sociedad se lo procure -Bargalló Beade, Santiago, «Consideraciones iusfilosóficas en torno del interés social», página 192, Buenos Aires, 1997, Depalma-). A su juicio, la noción de interés social encuentra su límite en la sujeción a la causa del contrato de sociedades, «vale decir que será social todo interés que se encuentre en el ámbito del esquema causal del contrato» (op. cit., página 230).
No conforme con esta orientación, el mismo autor sostiene que la concepción individualista desconoce la dimensión de la realidad del sujeto societario, pues éste conforma un tejido de relaciones entre los individuos que son su único soporte substante, estableciendo un orden que preside la actividad enderezada a la consecución de su finalidad. La realidad accidental que resulta de esas relaciones no es inmediatamente perceptible. Finalmente, destaca que ese orden no absorbe a los individuos totalitariamente sino sólo en cuanto concierne a la finalidad que los congrega (op. cit., página 232; en términos similares, se destaca que la sociedad ha tomado forma como entidad real de carácter accidental que se orienta a un fin – Bargalló Beade, Santiago «Consideraciones iusfilosóficas en torno del interés social», página 192, Buenos Aires, 1997, Depalma). La postura de Anaya parece guardar correlato con la idea de Galgano sobre los distintos intereses que confluyen en el concepto de causa fin de la sociedad, y que pueden entrar en conflicto entre sí.
Por lo tanto, la pretensión del socio dirigida en dirección que no afecte el aspecto causal ni el respeto a la finalidad común, no encuadraría, en principio, en la hipótesis prevista en el artículo 248 de la LSC.
En ese mismo sentido, debe notarse que podrían producirse situaciones de conflicto cuando el accionista dirige su voto a elegirse a sí mismo para un cargo de director, e incluso, en la asamblea que resuelva la remuneración de ese cargo (Ferrara Jr., Francesco; Corsi, Francesco, «Gli Imprenditori e Le Società», página 485, Milano, 2001, Giuffrè).
Se entiende, entonces, sobre la base de lo expuesto, que el conflicto que regula el artículo 248 de la LSC es aquél que se produce cuando «la satisfacción del propio interés se haría en sacrificio del interés social» (Halperín-Otaegui, op. cit., página 221). También Odriozola expone esa concepción al mencionar que la posición de ambos debe ser antitética con relación al objeto del acuerdo (Odriozola, Carlos, «El conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias», página 53, en «Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez», Tomo 1, Buenos Aires, 1973, Astrea).
Galgano expresa una idea similar al considerar que el conflicto se presenta cuando uno de los intereses no puede realizarse sin sacrificio del otro; por ello, la simple duplicidad de intereses en cabeza del mismo sujeto no implica una situación de conflicto en sentido técnico (op. cit., página 253; cita a Gambino, para quien el solo hecho que el socio sea, respecto de una determinada deliberación, contraparte de la sociedad es un dato insuficiente). Para el citado autor, al ejercer el derecho de voto, el socio da ejecución al contrato de sociedad (op. cit., página 257).
La situación descripta anteriormente, es decir, aquélla en la cual el interés del accionista no le impide votar en la respectiva asamblea, tiene su explicación en ponderar que interés contrario no debe ser confundido con ausencia de interés, o existencia de interés propio; pues, en estos casos los intereses son coincidentes o paralelos (Richard, Efraín y Muiño, Orlando, «Derecho societario», página 486, Buenos Aires, 1997, Astrea).
De acuerdo con las enseñanzas de la doctrina se debe entender como «interés contrario todo aquel interés particular que contraríe la consecución del objeto o de la actividad social: en este sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en competencia, que descalifica para intervenir en la votación» (Richard y Muiño, op. cit., página 487). Por ello, no puede sostenerse un perjuicio a la minoría si su interés no se corresponde con la consecución del objeto de la sociedad (Richard y Muiño, op. cit., página 487).
En una situación particular, con anterioridad a la sanción de la ley 19.550, Gervasio Colombres sostenía su desacuerdo con la posibilidad de impugnar la voluntad social por implicar una desnaturalización del fin de la empresa; en su modo de ver, resaltaba que las sociedades tienen como objeto directo la satisfacción de intereses privados y no públicos, y porque surgiría la cuestión de saber quiénes serían los encargados de interpretar y controlar el fin de la empresa («La teoría del órgano», página 61, Buenos Aires, 1964, Abeledo-Perrot). En tanto no desconoce la posibilidad de existencia de conflictos de intereses, concluye que, en aras de respetar la seguridad jurídica, sólo una acertada legislación en torno a las limitaciones especiales al dominio de la mayoría estará el quid de la protección de las minorías y de los accionistas individuales de las sociedades anónimas (op. cit., páginas 72/3). Ampliaba su criterio al sostener «No considero requisito necesario el de la ‘deliberación inspirada por el interés social’, requisito, que el distinguido autor citado, considera indispensable, y que no se daría cuando el socio interviniera en la deliberación decidiendo en favor de un interés ajeno al social en pugna con ésta -propio o ajeno-, o por corrupción de otro socio o de un tercero. Ello porque estimo de difícil caracterización lo que ha de entenderse por interés social y por consecuencia peligrosa toda investigación al respecto» (op. cit., página 108)
El interés objetado tiene que provenir de una situación objetiva, existir con anterioridad a la celebración de la asamblea y ser considerado extra-social (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., página 483).
Halperín coincide en que debe existir una posición objetiva anterior a la asamblea (op. cit., página 221).
Esta visión es, asimismo, compartida por Richard y Muiño que remiten a la postura de Gambino para el que: «el interés personal del socio es una situación objetiva precedente a la deliberación, en la cual no interesa el aspecto psicológico del socio, sino la posibilidad de ventaja para él o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa situación previa, no cómo votó, sino esa posición previa lo compromete como un principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla» (op. cit., página 485, nota 81).
Puede recordarse aquí, que hay autores y precedentes jurisprudenciales que consideran que el beneficio del accionista con interés contrario no debe ser entendido exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino también en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional. La jurisprudencia española considera que el interés social es la suma de los intereses particulares de los socios, razón por la cual estima contrario al interés de la sociedad todo acto que produzca cualquier daño en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja al interés comunitario (por todo lo expuesto: Sánchez Calero, Fernando, «Instituciones de derecho mercantil», I, página 351, remitiendo a la jurisprudencia de su país, Madrid, 1997, McGraw-Hill).
Cabría preguntarse si la delimitación expuesta respecto del presupuesto fáctico del artículo 248 de la LSC debe complementarse con el análisis del voto ejercido abusivamente, que no necesariamente es contrario al interés social, pero a través del cual se busca perjudicar al accionista minoritario. Caso típico que estudian nuestros autores: el aumento de capital producido en esas condiciones.
Existen opiniones que consideran que en ausencia de prueba de una situación de interés concreto pre-existente, el voto del accionista es siempre válido aun cuando sea ejercido en determinado sentido por odio a los administradores o para tomar una situación de ventaja respecto de los otros accionistas (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., página 483). En este último caso, se sostiene que no existe un conflicto entre el interés social y el extra-social del accionista, pues, el mismo se desarrolla entre el propio interés del accionista en la sociedad y el interés de los restantes socios, sin que se produzca un daño a la sociedad, que incluso puede salir beneficiada por una aumento de sus disponibilidades financieras (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., página 485).
Esta postura ha sido objeto de algunas críticas, como por ejemplo: 1) que permite un ejercicio abusivo del derecho de voto, derecho que es otorgado al accionista en el interés social; 2) que encuentra un motivo ilícito.
Ambas críticas son respondidas desde la doctrina sosteniendo que el derecho de voto se otorga en interés del accionista, no del interés social y que obtener una posición de ventaja en una sociedad no constituye un motivo ilícito (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., pági-nas 485/6).
Sin embargo, estos autores no admiten el ejercicio del derecho de voto en forma maliciosa. La respuesta es negativa, en tanto ese derecho debe ser ejercido de buena fe ya que en caso contrario se alza contra la finalidad del contrato (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., página 486, con cita de De Gregorio que, a nuestro modo de ver, emplea una terminología más precisa, al hablar de un contraste con la causa del contrato, que debe regir durante toda la vida de la sociedad).
Galgano aborda esta cuestión mencionando que el abuso de la mayoría es el único supuesto en el cual se puede realizar un juicio sobre el mérito o la conveniencia de la decisión asamblearia; pone en claro, en ese sentido, que ante una hipótesis de esa naturaleza no se discute la elección de una política económica, sino que se impide que la mayoría, además de elegir esa política, realice una maniobra especulativa que dañe a la sociedad (op. cit., página 252).
Ciertas legislaciones, como la brasileña, establecen una distinción entre el ejercicio abusivo del derecho de voto y el interés del accionista, contrario al de la sociedad. Esta línea divisoria encuentra su sanción legal en el artículo 115 de la ley sociedades de dicho país (ley 6404/76) que regula ambos supuestos, aun cuando la doctrina le critica falta de claridad (Tavares Paes, op. cit., página 94). El aludido artículo, que consta de una parte general y cuatro párrafos, regula: (i) que el accionista debe ejercer su derecho de voto en interés de la compañía considerándose abusivo el voto ejercido con la finalidad de causar un daño a la compañía o a otros accionistas, o de obtener para sí o para otros, una ventaja injusta y de la cual resulte o puede resultar un perjuicio para la compañía o para otros accionistas; (ii) la prohibición impuesta al accionista para que ejercite su derecho de voto en las deliberaciones en las cuales pudiera beneficiarse de modo particular o en las cuales tuviera un interés contrario al de la compañía; (iii) si todos los suscriptores fuesen condóminos del bien aportado a la sociedad podrán aprobar el acto, sin perjuicio de su ulterior responsabilidad; (iv) el accionista responde por los daños causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto, más allá de que su voto haya conformado la mayoría; (v) en caso del voto ejercido en interés contrario al de la sociedad, el mismo será anulable y el accionista responderá por los perjuicios causados y deberá transferir a la sociedad las ganancias obtenidas.
Esta distinción produce, de acuerdo con el régimen brasileño, influencia sobre las consecuencias del obrar del accionista, como veremos en el capítulo siguiente.
La doctrina francesa también expone sus pensamientos sobre el ejercicio abusivo del derecho de voto. Sostiene Merle que el abuso de la mayoría, equivalente al abuso de derecho, fue precisado por la jurisprudencia de ese país ante la toma de decisiones contrarias al interés general y con el único deseo de favorecer a los miembros de la mayoría en detrimento de la minoría, constituyendo su elemento esencial la ruptura intencional de la igualdad entre los accionistas (op. cit., página 556). Cita como situaciones reconocidas por los tribunales de su país las siguientes: fijación de remuneraciones exageradas a los dirigentes de la sociedad, o la asunción del pasivo de una filial o que sólo favorezcan la gestión de una accionista, perteneciente al grupo mayoritario (op. cit., página 557).
Jacques Delga pondera también el abuso en el ejercicio del derecho de votar. Según su explicación, la actuación de la mayoría tiene su límite en el respeto al interés general de la sociedad, no pudiendo aquéllos ejercer su deseo de favorecerse en detrimento de la minoría («Droit de societés», página 199, con cita de la Casación, Paris, 1998, Dalloz). Destaca que en la conceptualización del voto abusivo por parte de la mayoría debe producirse un daño que sólo los minoritarios sufran y que sea contrario al interés de la sociedad; en ese supuesto, según su criterio, la decisión es nula (op. cit., página 199).
La legislación española distingue ambos supuestos analizados y les asigna distintos efectos. Según el artículo 115 del texto de la ley de sociedades anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, los acuerdos contrarios a la ley son nulos, mientras que los demás referidos en el apartado 1 de ese artículo son anulables; alude a los acuerdos que «lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad». Como veremos «infra», la doctrina y la jurisprudencia de ese país refrendan la distinción.
Se advierte de lo expuesto, que la distinción entre el voto ejercido abusivamente y el voto sustentado en un interés contrario al social podría fundarse en la intención que subyace a aquél en cuanto apunta a abusar de la posición de fortaleza de su emisor en la formación de la voluntad social, mientras que el último estaría configurado ante la prevalencia que el accionista presta a su conveniencia personal por sobre la adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento de la causa de la sociedad.
El primer caso podría darse frente a un supuesto en el cual se pretenda perjudicar a la minoría; por ejemplo, a través de un aumento de capital utilizado con esa finalidad. El segundo supuesto se observaría si el accionista tiene interés personal en una contratación que la sociedad aspira a realizar, encontrándose aquel interés en la obtención de beneficios a través de su vinculación con el futuro co-contratante de la sociedad. Puede ocurrir, en esta última hipótesis, que el accionista no tenga la intención que sus actos produzcan como consecuencia el aprovechamiento de una posición de gravitación dentro de la formación de la voluntad social ni que pretenda colocar a sus socios que representan una fracción minoritaria del capital social en una situación desventajosa con relación a aquella influencia.
Sobre el primer supuesto, es decir, el voto ejercido abusivamente en la asamblea que resuelve el aumento de capital, Carlos Odriozola ejemplifica: «que no puede presentarse, en principio, como contraria o dañosa al interés social, pero si se la podría advertir como atentatoria del interés de accionistas minoritarios cuando, prosiguiendo con un plan de hostigamiento y sin que existieran razones fundadas o explicadas para el aumento de capital, se decide el mismo con el fin de colocar a los accionistas minoritarios en la disyuntiva de efectuar un esfuerzo económico, a veces imposible, para no ser licuados en su participación accionaria u obligados, en su caso, a ejercer el derecho de receso. No se habría producido una afectación al interés social, pero sí una lesión al interés de los accionistas. Si se interpretara que el daño necesario para sustentar la acción de impugnación (a la cual este autor adhiere) es sólo aquél que se ocasiona a la sociedad y no a los accionistas, dejaríamos una puerta abierta a la impunidad de aquellos actos sustentados únicamente en un abuso de mayoría o de poder y legitimaríamos -con toda crudeza- actitudes incompatibles con la buena fe negocial y -en su caso- con el affectio societatis» («Acerca de la interpretación del art. 248 LS», ED, 164, 975/6).
En un trabajo anterior, el mismo profesor sostuvo que: «Cuando nos encontramos ante una decisión asamblearia resuelta por una mayoría que al emitir su voto lo hace en procura de la satisfacción de un interés individual -atentatorio o no del interés de la sociedad pero sí lesivo para el resto de los socios-, debe surgir la acción de impugnación del acuerdo como social como procedimiento idóneo para el resguardo de esos derechos» («El conflicto de intereses …», citado, página 54). Según su criterio «la deliberación destinada a procurar una ventaja especial a uno o más socios a expensas del interés de los otros socios como tales, importa siempre una lesión de los intereses sociales» (op. y loc. cits.).
Por su parte, Jaime Anaya destaca que son obvias y clamorosas las asimetrías entre las posiciones de los socios, señalando que hay toda una gama de ventajas a disposición de los mayoritarios, sin que los detenga el artículo 248 de la LSC («Consistencia…», cit., página 234/5).
Se ha sostenido, con precisión, que la decisión mayoritaria significa, de ordinario, la expresión del interés social, pero de hecho ocurre, en ciertos casos, que la mayoría toma decisiones olvidando u omitiendo la premisa fundamental que establece que la mayoría no es un fin en sí mismo, sino un medio para la obtención de un fin (Bargalló Beade, op. cit., página 198).
Si bien podríamos sentirnos cómodos en la distinción formulada por la ley brasileña, que no deja de tener cierto grado de sutileza, lo cierto es que el texto del artículo 248 de la LSC, junto con otras pautas de la legislación societaria, resultaría comprensiva de ambas situaciones, que como notamos adopta una solución distinta que la considerada por la doctrina italiana citada «infra».
No cabe duda, por un lado, que el artículo 248 de la LSC regula la situación del accionista que porta un interés contrario al de la sociedad (es decir, en contraposición al cumplimiento de la causa fin de la sociedad, que como sostuvimos incluye como fin mediato el desarrollo del objeto social a través del ejercicio de una actividad empresaria).
Ahora, ¿puede sostenerse que permitiría la comprensión del supuesto del voto ejercido abusivamente? Para así ponderarlo, podría tomarse en consideración que el artículo 54:3 de la LSC, a contrario sensu nos brinda otra pauta de cómo debe interpretarse la conducta del accionista (en este caso en análisis, pues, esa norma incluye también al controlante no-socio) al mencionar los «fines extrasocietarios».
Esta mención lleva, necesariamente, a considerar la existencia de «fines societarios». En su análisis sobre el artículo 54:3 de la LSC, Manóvil menciona la noción de empresa y la vocación de titularidad de una hacienda empresaria mercantil que debe exhibir la compañía (op. cit., página 1024).
Resultaría, por consiguiente, que toda ejecución del contrato de sociedad que lleve a cabo el accionista y que no respetase el fin societario así delimitado, cobraría vigencia como la presencia de un interés contrario al social. Al votar sin respetar los fines societarios, el accionista estaría impidiendo la consecución de la causa fin del contrato societario. Entonces, será necesario analizar la cuestión desde el ángulo que proporciona la finalidad social que el accionista debe respetar y bajo cuyo halo legal debe desenvolver su conducta como socio al ejecutar el contrato de sociedad.
Aumentado el capital, la situación podría presentar una sociedad que ha resuelto su necesidad financiera; he ahí la razón por la cual, como destaca Odriozola, la necesidad de la sociedad fue satisfecha. Sin embargo, puede subyacer tras esa necesidad superficial una más profunda: la necesidad de que los actos sociales internos que emanan de socios y controlantes se adecuen a la concreción de la causa fin societaria. Cuando el voto favorable al aumento del capital social no reposa sobre esta voluntad proclive al desarrollo de la actividad empresaria que constituye el objeto social, más allá de una apariencia formal de legalidad, el voto así ejercido ¿podría considerarse viciado de una intención ilegítima que no se condice con los fines societarios? Si la respuesta es afirmativa, la norma del artículo 248 de la LSC resultaría aplicable a un supuesto de esas características.
Otro aspecto a considerar reside en analizar el alcance de la limitación que ordena el artículo 248 de la LSC.
Existiendo un conflicto de intereses, ¿el accionista debe abstenerse de votar o debe abstenerse de dirigir su voto primordialmente a la satisfacción de su interés propio?
Ferrara Jr. y Corsi son claros en explicar la cuestión al mencionar que el sentido de la abstención no es impedir que el accionista vote sino que debe ejercitar su voto sin que ello implique un daño a la sociedad; por ello, destacan que no existe una suspensión del derecho de voto sino una limitación (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., página 483).
Una excepción a este criterio es la prohibición que reside sobre los administradores de votar en la asamblea que trata su responsabilidad; esa decisión siempre es impugnable si la mayoría se obtiene con el voto de los administradores (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., página 484). Sin embargo, puede apuntarse que el administrador, pese a tener un interés propio en la cuestión, no tiene limitación para votar en la asamblea que aprueba los estados contables (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., páginas 484/5; en sentido similar se interpreta el ar-tículo 241 de la LSC que superó la limitación -y las dificultades- que emanaba del régimen societario del Código de Comercio).
Resulta importante destacar que la doctrina admite que el contenido del derecho de voto es ejercido por el socio de acuerdo con su criterio discrecional (Ferrara Jr.-Corsi, op. cit., página 482); en similares conceptos, se ha sostenido que en la emisión del voto el accionista goza de amplia libertad pudiendo votar en el sentido que estime conveniente (Uría Rodrigo, «Derecho mercantil», página 308, Madrid, 1995, Marcial Pons). Por su parte, Halperín enseña que la búsqueda del interés común a los socios no impide que el accionista considere sus propias perspectivas como socio para decidir su voto (op. cit., páginas 222).
En esa dirección, se explica que el accionista debe tener siempre presente el interés común pudiendo satisfacer el interés extra-social en los límites en que sea conciliable con aquél (Ferrara-Corsi, op. cit., página 482).
Según destaca Halperín, la existencia del aludido conflicto no puede ser aprobado por el resto del elenco de accionistas «porque entonces la sociedad ya no podría ser el instrumento de un interés común» (op. cit., pági-na 222).
Galgano se expide de igual manera. Pone como ejemplo una sociedad en la cual todos los accionistas sean a la vez titulares de un inmueble adquirido por la sociedad en condiciones ventajosas para lo vendedores y desventajosas para la sociedad; según atribuye a las teorías contractuales, éstas negarían legitimidad a la sindicatura o a los administradores para impugnar esa asamblea.
Sin embargo, concluye que la legitimación de la sindicatura o los administradores para impugnar las asambleas revela, contrariamente, que el interés social no es disponible para los socios y por ello éstos no pueden, ni siquiera mediante su acuerdo unánime, provocar un daño a la sociedad comprometiendo su eficacia productiva y sacrificándola por un interés social (op. cit., página 254).
Ana María M. de Aguinis destaca, con relación al conflicto de intereses en el grupo de sociedades, que el sacrificio impuesto a los intereses de la sociedad es irrelevante cuando no hay accionistas externos, ya que para los controladores la compensación puede resultar de beneficios obtenidos en otras sociedades o en la sociedad controlante que responden, en su caso, a la política del grupo («Control de sociedades», página 103, Buenos Aires, 1996, Abeledo-Perrot).
La legislación brasileña estable-ce que si todos los suscriptores fue-sen condóminos del bien con el cual concurrieran para la formación del capital social, podrán aprobar ese acto, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores.
En otro orden de ideas, es interesante repasar la influencia que el daño a la sociedad ejerce sobre la materia en análisis.
Existen opiniones que consideran que no se exige una prueba de la ocurrencia de un daño efectivo, sino que resulta suficiente la prueba de un daño en potencia lo cual no autoriza al juez a formular un análisis de mérito de la deliberación (Galgano, op. cit., páginas 254/5; en igual sentido: Sánchez Calero, op. cit., página 351, remitiendo a la jurisprudencia de su país que acepta la impugnación del acuerdo ante la existencia un daño potencial sin necesidad de tener que esperar que la lesión se produzca; Uría, op. cit., página 308; CNCom., Sala C, «Leotta, Rodolfo c/Bavcar, Antonio y otros s/sumario», del 28/2/94, ED, 164, 970 y ss.; Sala C, «Comisión Nacional de Valores c/Laboratios Alex», del 12/3/93, ED, 153-682, en los que se alude a un perjuicio real y tangible).
Así, siguiendo ese criterio, se propicia la aplicación de la limitación en estudio al voto negativo ejercido de manera sistemática que impida la adopción de la resolución asamblearia (Galgano, op. cit., página 260).
Esta posición es criticada por Fargosi como interpretación válida del artículo 248 de la LSC al destacar que: «Si el voto es nulo si con él se forma se forma la mayoría, dicho vicio no puede depender la existencia o no de un perjuicio» (op. cit., página 1267).
Es dable ponderar, a modo de resumen de este capítulo, que el derecho de voto es considerado un derecho esencial de los accionistas (Cozian, Maurice, Viandier, Alain, «Droit des sociétés», página 303, París, 1998, Litec), razón por la cual la mayoría de los casos de suspensión del mismo tienen un carácter excepcional y temporario (Guyon, Yves, «La société anonyme», páginas 28/9, Paris, 1994, Dalloz).
III. Las consecuencias del voto cuyo ejercicio debía abstenerse
La doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididos respecto de las consecuencias que produce el voto emitido por el accionista que porta un interés contrario al social; en ese sentido, se enfrentan quienes pugnan por la declaración de nulidad del acuerdo involucrado y quienes predican, solamente, la responsabilidad por los daños y perjuicios (Fargosi, op. cit., página 1266, destaca que la primera parece haber primado en la doctrina y la jurisprudencia, aun cuando él se manifiesta partidario de la segunda).
Halperín adhiere a la postura que sostiene que la asamblea afectada por la deslealtad del accionista es objeto de la acción de impugnación que regula el artículo 251 de la LSC (op. cit., página 223).
Otaegui adopta idéntica tesis que sustenta en estos argumentos: (i) aunque el artículo 248 de la LSC no disponga la sanción de nulidad, ello no significa que el acuerdo no sea válido, toda vez que las resoluciones asamblearias deben ser tomadas por la mayoría de los votos presentes que puedan ser emitidos; (ii) el accionista en conflicto debe abstenerse, razón por la cual su voto no debe ser computado; cuando sin él no se hubiese logrado la mayoría necesaria para una decisión válida no hay mayoría ni decisión válida (Op. cit., página 223).
Odriozola se explaya en igual dirección; sostiene, al respecto, que: «la infracción al art. 248 de la LS autoriza el ejercicio de las acciones de daños y perjuicios y de impugnación del art. 251 de la LS, inclusiva cuando con dicha infracción se afecta intencionalmente, con fines de hostigamiento, a grupos de accionistas en busca de una ventaja personal de quienes aprobaran con su voto la resolución asamblearia, sin que la misma se encontrare suficientemente fundada o explicada en la satisfacción de un interés social» (op. cit., página 976; también expone la misma idea en «El conflicto de intereses…», citado, página 56. Allí aclara que la acción debe dirigirse contra la sociedad y contra los accionistas a los cuales se imputa la colisión de intereses -página 57-).
Aguinis adhiere a esa postura al criticar el fallo dictado en autos: «Carabassa, I. c/ Canale S.A.» (op. cit., página 95).
Anaya señala que el artículo 248 de la LSC no siguió el texto del artículo 2373 del Código Civil Italiano que prevé la impugnabilidad de lo decidido si es dañoso para la sociedad, pues se limita a establecer que el accionista será responsable por los daños y perjuicios si su voto fue necesario para formar la mayoría. Agrega que la norma estudiada no efectúa una remisión análoga a la de la misma italiana («Consistencia…», cit., página 244).
En España, se acepta la invalidez del acuerdo que lesione, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad; según sus expositores la posibilidad de decretar anulable ese acuerdo constituye «una vía de singular interés en beneficio de los accionistas minoritarios contra los abusos de mayoría» (Sánchez Calero, op. cit., páginas 350/1; en igual sentido aprobando la acción de anulabilidad, Uría, op. cit., página 308).
Como ya expusimos «supra» en Francia existen posturas que sostienen la nulidad del acuerdo asambleario en caso de abuso de la mayoría.
Ferrara-Corsi se enrolan en esta posición; señalan que las condiciones para la impugnación de la asamblea son las siguientes: (i) que el accionista tenga por cuenta propia o de tercero un interés contrario al de la sociedad -en los términos que ya vimos, es decir, que sea objetivo, anterior a la asamblea y extra-social-; (ii) que sin su voto no se haya alcanzado la mayoría; (iii) que la decisión asamblearia adoptada pueda provocar daño a la sociedad; se destaca que lo sancionable es la posibilidad que el daño ocurra no siendo necesario que sea actual (op. cit., página 483).
Una postura particular adoptan Richard y Muiño al considerar que si bien la Exposición de Motivos sanciona el incumplimiento de la obligación de no votar con la invalidez del acuerdo, ésa no es la solución adoptada por la ley. Mas, no obstante considerar que la sanción es la responsabilidad de los daños y perjuicios causados, entienden que la impugnación del acuerdo procede en caso de que el daño fuera provocado por incompatibilidad de interés y fuese manifiesto y afectara el cumplimiento del objeto social (op. cit., página 484).
Cabe recordar aquí que la Exposición de Motivos de la ley 19.550 sostuvo: «La doctrina contemporánea, en una plausible elaboración del cómputo de intereses y del deber de lealtad del accionista, coincide en sostener la nulidad del voto de éste cuando sus intereses particulares entran en conflicto con la sociedad. De ahí la regulación del art. 248, que da una solución legal, generalmente aceptada, así como fija las consecuencias de la nulidad de ese voto».
Puede destacarse, al respecto, que: (i) el acuerdo al que se alcanza mayoritariamente con un voto que es nulo, debería seguir igual suerte; (ii) la Comisión sostuvo que es el artículo 248 de la LSC el que establece la solución (no el 251); (iii) el artículo 248 de la LSC no menciona la nulidad, sino que aporta como sanción la responsabilidad por los daños y perjuicios; (iv) en ningún momento supedita la eventual sanción de la nulidad a la concreción de un daño, ni siquiera potencial.
En la visión de los autores que venimos mencionando, la acción de impugnación es admisible si la mayoría actúa con desconocimiento del interés social rechazando los términos vinculantes del contrato; mas, cuando existe «simplemente» un interés contrario que no pone en peligro la vida de sociedad, sino tan solo un menoscabo patrimonial, basta la acción de responsabilidad (op. cit., página 485).
Se agrega a esas condiciones, otra muy importante que, por ello, merece ser analizada por separado. Es el caso en el cual el socio portador de interés extra-social en conflicto con la sociedad efectivamente ejerce su voto y con el concurso del mismo se provoca un daño a la sociedad, mas sin que el accionista así lo haya querido, sino que la situación se presenta por un error en la valoración del interés social. Es decir, el supuesto en el cual el accionista pretende participar de la asamblea exclusivamente en función del respecto al interés social mas yerra en la apreciación de éste.
La doctrina italiana zanja la cuestión de manera tajante al ponderar que la ley presume «juris et de jure» que ese accionista antepuso su interés extra-social destacando que el derecho de voto es concedido en interés del socio, pero del interés que tiene en la sociedad (Ferrara-Corsi, op. cit., página 484).
Entre las posiciones que rechazan que la asamblea influida por el voto realizado en violación al artículo 248 de la LSC pueda ser impugnada, se encuentra el fallo de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial donde el tribunal sostuvo que: «La falta de abstención de voto del accionista que se encuentra en tal situación de conflicto tiene como sanción, propia y específica, la responsabilidad del socio por los daños y perjuicios cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida, debiendo descartarse la aplicación del art. 251 de la ley citada» («De Carabassa, Isidoro c/Canale S.A. y otra», del 6/12/82, La Ley, 1983-B, 353).
Fargosi refrenda esta misma óptica. Los argumentos sobre los cuales discurre su justificación pueden enunciarse como sigue: (i) rechaza la posibilidad de aplicar nulidades implícitas en el régimen societario, razón por la cual no acepta la fundamentación que reposa sobre los artículos 18 y 1037 del Código Civil; (ii) no parece coherente que el voto en infracción sea nulo, pues, para apoyar esa conclusión, el vicio de nulidad debería alcanzar al acto de votar no sólo cuando forma la mayoría, sino también en cualquier otro caso; (iii) critica la visión que subordina la nulidad asamblearia a la existencia de un perjuicio para la sociedad; a su modo de ver, si el voto es nulo si con él se forma la mayoría, ello no puede depender de la existencia o no de un perjuicio (op. cit., página 1267).
Resulta útil la explicación histórica que este autor consigna remitiendo al proyecto Malagarriga-Aztiria, a la ley mexicana y al anteproyecto del doctor Miguel Bomchil. Pondera, en ese análisis revisionista, que en su anteproyecto el doctor Bomchil proyectó la siguiente normativa: «… en caso de infracción, sin perjuicio de los daños y perjuicios originados la decisión de la asamblea es impugnable siempre que pueda originar daño a la sociedad y que sin el voto de los socios que debieron abstenerse no se hubiera alcanzado la mayoría respectiva» (citado por Fargosi, op. cit., página 1268).
Recuerda, además, que la doctrina mexicana al glosar la regulación de su país explica que «el emisor del voto no responde tanto por dicha declaración de voluntad como por el resultado dañoso del acuerdo integrado por tal voto» (op. cit., página 1268).
Como ya anticipamos en el capítulo anterior, la legislación brasileña pone de resalto una distinción entre el ejercicio abusivo del voto y el interés contrario del accionista. Ambas situaciones proyectan diversas soluciones: (i) el ejercicio abusivo del voto genera como consecuencia que el accionista deba responder por los perjuicios causados más allá que su voto haya influido para la obtención de la resolución asamblearia, destacándose que no se encuentra impedido «a priori» de votar; (ii) en caso de que el accionista tenga un interés contrario al social no podrá ejercer su derecho de votar; mas, en caso de hacerlo, su voto será anulable, responderá por los perjuicios causados y deberá reintegrar a la sociedad las ganancias obtenidas (Tavares Paes, op. cit., páginas 94/5).
IV. Conclusiones
Aclaramos, primero, que no pretendemos ofrecer al lector una opinión conclusiva sobre la materia analizada, sino exponer diferentes puntos de vista, algunos de los cuales nos llevan a sostener reflexiones que podrían inclinar la solución en cierta dirección, mas sin pretensión de definición. Salvado ello, pensamos que:
4.1. La postura negatoria de la posibilidad de impugnar la asamblea a cuya mayoría se llega con el voto en infracción al artículo 248 de la LSC, encuentra en la exposición de Fargosi argumentos convincentes: (a) si el voto es considerado nulo, el vicio lo afectaría no sólo cuando ayudó a formar la mayoría, sino en cualquier caso y (b) si el voto es nulo si con él se forma la mayoría, dicho vicio no puede depender de la existencia o no de un perjuicio;
4.2. Parecería asistir razón a Richard y Muiño cuando sostienen que la Exposición de Motivos de la LSC anticipa una declaración de nulidad que en el texto de la ley no encuentra parangón;
4.3. Se suma a ello, que la Exposición de Motivos a la vez que habla de nulidad indica que la solución se halla en el mismo artículo 248 en el cual la nulidad no es mencionada ni insinuada;
4.4. La posición favorable a la nulidad se enraíza en la admisión de la aplicación al régimen societario del sistema de nulidades implícitas, que no halla pacífica aceptación entre nuestros autores;
4.5. El interés contrario al social debe consistir en una situación objetiva, previa a la celebración de la asamblea;
4.6. El interés personal del accionista no determina necesariamente la existencia de un interés contrario al social;
4.7. La configuración del interés contrario al social exhibe una posición del accionista contraria a la consecución de la causa fin de la sociedad tomando en consideración las distintas etapas en que ella se desarrolla;
4.8. El accionista tiene derecho a direccionar su voto como lo considera conveniente para el interés social;
4.9. Las limitaciones al derecho de votar deben ser analizadas con criterio restrictivo;
4.10. Es dable reflexionar sobre el efecto que produciría la aprobación unánime del voto en conflicto;
4.11. El artículo 248 de la LSC se apartó del anteproyecto que confeccionara el doctor Miguel Bomchil, que incluía expresamente la nulidad del acto asambleario.