Título: Particularidad del precedente Fracchia Raymond S.R.L.
Autor: Caputo, Leandro Javier
Publicado en: LA LEY 08/02/2006, 08/02/2006, 8 – LA LEY2006-A, 663
Cita Online: AR/DOC/32/2006
Sumario: SUMARIO: I. El caso Fracchia Raymond S.R.L. y sus argumentos. — II. Los argumentos del caso. Su improcedencia. — III. Las particularidades del caso Fracchia Raymond S.R.L.
I. El caso Fracchia Raymond S.R.L. y sus argumentos
Fracchia Raymond S.R.L. solicitó su inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia, la que fue denegada por considerar que la sociedad no cumplía el requisito de pluralidad sustancial de socios que exige el art. 1 de la LSC (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).
La Inspección siguió en este caso la novedosa línea de jurisprudencia administrativa que ya había empleado en casos como Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A., Vitamina Group, Bosques Verdes S.A. y Jasel S.A.
Como antecedente específico, se dedujo apelación contra esa resolución, la cual previo dictamen del fiscal ante la alzada, fue confirmada por la sala E de la Cámara Comercial.
Según la reseña de los hechos y argumentos consignada por ese tribunal, la apelante adujo que la constitución de la sociedad tenía por finalidad permitir a uno de los socios la limitación de su responsabilidad personal en el emprendimiento que unipersonalmente emprendería.
Otro de los argumentos utilizados radicó en sostener la validez de la simulación lícita según lo estipulado por el art. 957 del Cód. Civil.
También hizo referencia la apelante a la utilización del negocio jurídico indirecto.
La Cámara confirmó la resolución dictada en sede administrativa, rechazando los argumentos reseñados precedentemente.
II. Los argumentos del caso. Su improcedencia
Los argumentos expuestos por la recurrente y por la Cámara son, en nuestro criterio, inaplicables en términos generales a las sociedades en las que un socio ostenta una participación que a priori pueda ser considerada insignificante.
Si bien es cierto que algunos autores que han expresado su disconformidad con el criterio sustentado por la Inspección General de Justicia, lo han hecho considerando la validez de la simulación lícita en cuanto permite la utilización del negocio societario para limitar la responsabilidad del empresario individual, como así también se sostiene la validez del negocio jurídico indirecto, no dejamos de advertir que estos argumentos no son en realidad consistentes.
En primer lugar, la simulación sea lícita o ilícita, tiene por finalidad constituir un medio para obtener un resultado distinto al que se persigue a través de la figura jurídica utilizada.
En el caso de la sociedad en la cual la participación minoritaria es insignificante, que Joaquín Garrigues denominara sociedad ad extra, no participa de este recaudo del acto simulado, toda vez que las partes efectivamente desean constituir la sociedad. Esta cuestión, discutida en la Argentina en el año 2005, fue superada por la doctrina italiana y casualmente por la argentina ya en la década del ’40 del siglo pasado (1). No puede hablarse de acto simulado cuando las partes expresamente cumplen con lo que dispone la ley, lo que produce como consecuencia que el negocio produce sus efectos típicos. Entonces, no hay simulación posible.
En segundo lugar, resulta inadecuado que el derecho se preocupe por las motivaciones que llevan tanto al socio mayoritario como al minoritario a constituir la sociedad con participaciones insignificantes o bien altamente predominantes; observamos, al respecto, con Bueres que la causa de un acto se descompone en tres aspectos: (a) ¿Por qué el agente emite su voluntad?, lo cual es un fin orgánico que no vale como causa, pues queda retenido en la voluntad del compareciente al acto; (b) ¿Por qué quiere vender? La respuesta es: para obtener el precio, lo que el aludido autor individualiza como causa objetiva; y, en nuestro caso, es la constitución de la sociedad, que efectivamente es llevada a cabo, y se asumen las responsabilidades consiguientes, como legisló el ex-art. 299 del Cód. de Comercio y regulan en la actualidad los artículos 34 de la LSC y 1668 del Cód. Civil, y (c) ¿Por qué quiere obtener el precio —o por qué quiere constituir la sociedad—? Para efectuar una operación determinada (2); en el derecho societario se halla siempre presente a través del objeto que los socios se proponen desarrollar mediante la actividad societaria.
Y debe señalarse, como último elemento a considerar sobre esta situación, que la sociedad ad extra no implica una alteración de la moral y las buenas costumbres en los términos del art. 953 del Cód. Civil. Basta para considerar ello con recordar que la propia ley societaria admite la unipersonalidad transitoria (art. 94:8 de la LSC) y la de las sociedades que dejan de cotizar, prevista por el art. 29 del dec. 677/2001 (Adla, LXI-C, 2718).
Tampoco es predicable el argumento relativo a la inexistencia de la llamada affectio societatis como elemento que deben exteriorizar los socios referente a su intención de constituir o permanecer en la sociedad.
Nuevamente el año 2005 nos encuentra con una situación ya solucionada por la doctrina muchos años atrás. En efecto, ya en 1956 Horacio Fargosi en su tesis doctoral precisó el verdadero sentido de la llamada afectio societatis destacando que no es la voluntad o intención de asociarse, sino la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales, egoístas y no coincidentes a las necesidades de la sociedad para que pueda ella cumplir su objeto (3).
Tampoco es atendible la consideración sobre el negocio jurídico indirecto ni sobre el pactum fiduciae, puesto que en definitiva la condición de socio aún del que reviste una porción insignificante surgirá del estatuto y podrá ejercer los derechos consecuentes sin que el pactum fiduciae pueda serle oponible para cercenar esa posibilidad. Pero, además, en virtud de lo dispuesto por el art. 1668 del Cód. Civil y el art. 34 de la LSC responde frente a terceros en su real condición de socio.
El postulado referido al perjuicio a terceros no es real.
Sostuvo la Cámara que la constitución de la sociedad con la participación mayoritaria, que puede implicar la limitación de responsabilidad del empresario individual, detrae de la acción de los acreedores que contratan con ella el restante patrimonio de ese empresario.
No compartimos ese argumento, toda vez que no estamos en presencia de un supuesto que habilite la inoponibilidad de la personalidad jurídica por haber utilizado la actuación de la sociedad como un mero recurso para defraudar a terceros, sino que desde el primer momento fue la sociedad quien actuó y exhibió ante terceros su patrimonio; por lo tanto, al relacionarse con la sociedad, aquellos terceros sólo pueden haber tenido en cuenta el patrimonio que ella ostentaba y no tienen por qué tomar en consideración el patrimonio de sus accionistas.
Insistimos que no se trata de un supuesto en el cual el socio atrae al tercero por la importancia de su propio patrimonio para luego vincularlo con una sociedad insolvente o de menor patrimonio; se trata en todo momento de la actuación de la misma sociedad, lo que permite al tercero evaluar ab initio el patrimonio de ésta y en consecuencia evaluar si le conviene o no asumir un vínculo.
El supuesto perjuicio a terceros también está refutado por la inexistencia en los anales de nuestros precedentes jurisprudenciales de cuestiones como la aquí tratada. ¿Cuántos terceros han reclamado el perjuicio supuestamente producido por esta desigual participación accionaria?
Uno de los argumentos más especiales es el relativo a la insignificancia de la participación del socio minoritario. Sin embargo, resulta uno de los postulados menos convincentes de los ataques contra las sociedades así constituidas.
Son numerosos los ejemplos que demuestran la endeblez de analizar esta cuestión pretendiendo obtener algún tipo de conclusión desfavorable.
Puede destacarse así el caso del grupo societario que participe a través de dos sociedades del grupo en una sociedad local, alcanzando ambas participaciones niveles a priori significativos. ¿Qué sucedería entonces si dos sociedades del grupo participan en una sociedad local en proporciones iguales? ¿Estaría así cumplida la tan deseada pluralidad sustancial o real? ¿O qué ocurriría en las sociedades constituidas por una familia en la cual uno solo de los cónyuges, por ejemplo, sea el verdadero sostén familiar? ¿Comenzaremos a indagar los motivos por los cuales el hijo participa de la sociedad del padre o de la madre? ¿O de la razón por la cual un cónyuge participa con el otro en la sociedad con una participación «insignificante»? ¿Qué sucede con la sociedad de responsabilidad limitada entre cónyuges?
La insignificancia no es un elemento ajeno al análisis jurídico; piénsese en lo dispuesto por los arts. 954 y 1349 del Cód. Civil. Sin embargo, existen claras diferencias con la cuestión societaria tratada: (a) en la lesión existe un aprovechamiento que deriva en una ventaja desproporcionada y sin justificación, lo que resulta ajeno a la sociedad ad extra y (b) la venta a precio vil ha generado opiniones similares a la que sostenemos respecto de la sociedad ad extra; así, Borda sostiene que en la compraventa a precio vil, tanto el comprador como el vendedor se han propuesto hacer la venta sobre esa base. Por lo tanto, el precio vil no altera la naturaleza del contrato ni impide su formación (4).
La Inspección y quienes consideran acertada su novedosa línea de jurisprudencia sostiene que la sociedad comercial constituye una técnica de concentración de capitales; como tal, su esencia se ve transgredida si uno de los socios ostenta una participación insignificante.
Siguiendo, en sentido contrario, lo expuesto recientemente por Horacio Roitman (5) cabe refutar esta aseveración dogmática, ya que el proceso histórico de las sociedades comerciales permite sostener esa refutación.
No es posible desconocer la existencia de antecedentes en los que efectivamente la figura societaria funcionó como vehículo de la concentración de capitales, como fue el caso de las sociedades constituidas para las empresas vinculadas con el establecimiento en un nuevo continente, en tanto fue necesaria la reunión de grandes capitales para emprender las expediciones (6), sumamente riesgosas (7). Ante tal situación, se formaron las asociaciones que tomaron a su cargo la tarea de reunir los capitales y que los gobiernos estimulaban mediante concesiones (8).
Pero a su vez, tampoco debe olvidarse que esa circunstancia respondió a las necesidades de una determinada situación en la que se entrecruzaban aspectos políticos, geográficos y económicos, como que, también, la limitación del riesgo empresario fue un aspecto ponderado en el surgimiento de las figuras societarias sin que la necesidad de concentración de capitales estuviera también presente; cuadra referir, aquí, a los relatos que consideran que la sociedad comandita era enunciada en el Código de Hamurabi, que permitía a un comerciante asociarse con otro y participar de los beneficios de su negocio limitando los riesgos, sólo hasta el aporte efectuado (9).
Asimismo, siguiendo esta ponderación, Eduardo Roca recuerda que los comerciantes han actuado históricamente como clase o sector independiente, con sus leyes, costumbres y soluciones judiciales, por eso la comandita ha sido siempre la solución natural, que ha permitido la unión de un no-comerciante con un mercader haciendo posible el aporte del primero, sin interés fijo, en la aventura comercial del otro sin compartir con él la dirección ni otra responsabilidad que la de su aporte. Esa ha sido la fórmula de la antigüedad, «la matriz de todas las fórmulas sociales contemporáneas», al decir de Mossa (10).
Tampoco puede desdeñarse, en pos de sostener dogmáticamente la exigencia de la concentración de capitales, la ventaja de los aspectos organizativos, resaltados en el origen del célebre Banco de San Jorge (11).
Por su parte, y sin pretender ofrecer más que una breve reflexión sobre este punto y resumiéndose sólo unos pocos casos, piénsese si el grupo societario es una técnica de concentración de capitales: ¿una automotriz multinacional debe concentrar capitales en todos los países en los que actúa? ¿O su desarrollo empresarial pasa por aprovechar las ventajas de la división de la producción? ¿Deja de ser una sociedad por ello?
En otras palabras, ¿quien no necesita concentrar capitales, no puede gozar de ninguna ventaja del régimen societario?
III. Las particularidades del caso Fracchia Raymond S.R.L.
Tanto los discutibles argumentos utilizados por la apelante como por la Cámara, como así también la confesión expuesta por aquélla en cuanto reconoció su intención de no constituir una sociedad y de no cumplir con la ley implican que el precedente dictado sobre esas particulares bases deba ser considerado en su individualidad.
La exteriorización que la apelante postuló sobre los motivos de la constitución de la sociedad demuestran la particularidad con que debe merituarse la cuestión planteada.
En efecto, en cada figura contractual existe una finalidad propia que es admitida con tipicidad legal o social, pero ello no quita que en cada realidad contractual pueda darse una finalidad particular para ese acto y aún una finalidad particular para cada uno de los sujetos que intervienen en el mismo (12).
Este propósito de las partes es también un llamado intención; ésta no sólo se refiere al elemento interno de la voluntad sino que, con diferente alcance, se llama intención a la dirección de la voluntad con el fin de conseguir el objetivo o los efectos jurídicos queridos (13).
Su fundamento no radica en los motivos internos del agente, sino en lo que se conoce como intención jurídica, que constituye una representación in mente económica, práctica, de los efectos que por experiencia el acto ha de acarrear (14). Esta intención se diferencia del motivo o móvil, porque éste es anterior o a priori, induce al sujeto y determina su intención. Lo que quiere conseguir con el negocio es el fin inmediato: para qué lo quiere conseguir es el motivo o móvil mediato (15).
Los móviles del agente son extrínsecos a la figura jurídica, mudables y hasta pueden ser plurales; para ser causalizado, el móvil tendrá que revestir carácter esencial, exteriorizarse y resultar común a todas las partes (16). No es posible, por ende, que en virtud de esta circunstancia extrínseca al negocio societario y que adquiere relevancia en un caso específico por las particularidades de éste, se construya un principio general.
En función de estas consideraciones, entendemos que las particulares circunstancias que informaron el caso Fracchia Raymond S.R.L. no pueden ser extendidas a las demás situaciones en las que estemos en presencia de una sociedad en la que un socio ostente una participación insignificante.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) BRUNETTI, Antonio, «Tratado del derecho de las sociedades», Buenos Aires, El Foro, I, ps. 172 y sigtes. (quien cita a Ascarelli); SATANOWSKY, Marcos, «Derecho comercial», Buenos Aires, 1957, TEA, 3, p. 316; YADAROLA, Mauricio, «El negocio indirecto y la sociedad con un solo accionista», en Homenaje a Yadarola, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1963. Más recientemente se expidió favorablemente Julio César OTAEGUI.
(2) Objeto del negocio jurídico, Buenos Aires, 1998, Hammurabi, p. 119.
(3) «La ‘Affectio Societatis'», Buenos Aires, 1955, Valerio Abeledo, p. 88. Criterio que es ratificado modernamente por MANOVIL, Rafael en «Grupo de sociedades», Buenos Aires, 1998, Abeledo-Perrot, p. 570. Como sostuvo COLOMBRES, Gervasio la «pertenencia» o «integración» significa que la comunidad está constituida por aquellos actos de los individuos que el orden determina y sólo en cuanto ellos formen el contenido de las normas de tal orden, porque la asociación no es otra cosa que su propio orden («La teoría del órgano», Buenos Aires, 1964, Abeledo-Perrot, p. 40).
(4) BORDA, Guillermo A., «Tratado de derecho civil. Contratos», Buenos Aires, 1983, Perrot, I, p. 102.
(5) «La pluralidad societaria», ED, 07/06/2005, ps. 1 y sigtes., donde sostiene que «el concepto de la sociedad como herramienta para la organización de la actividad grupal y de concentración de capitales ha pasado a segundo plano, centrándose ahora la atención en la función económica de la sociedad, como técnica jurídica de la organización de la empresa e instrumento para la canalización productiva de la inversión y del fraccionamiento del patrimonio y de la responsabilidad» (p. 4).
(6) Ver URIA, Rodrigo, «Derecho mercantil», Madrid, 1995, Marcial Pons, p. 217.
(7) MALAGARRIGA, Carlos, «Derecho comercial», Buenos Aires, 1958, T.E.A., I, p. 353.
(8) MALAGARRIGA, Carlos, «Derecho comercial», Buenos Aires, p. 353.
(9) FARINA, Juan M., «Tratado de sociedades comerciales. Parte general», p. 36, con cita de Eduardo ROCA.
(10) ROCA, Eduardo, «Observaciones sobre la Historia de la Sociedad Comercial», ED, 7-966.
(11) MALAGARRIGA, Carlos, «Derecho comercial», p. 353.
(12) VIDELA ESCALADA, Federico, «La causa fin en el derecho civil», Buenos Aires, 1968, Abeledo-Perrot, p. 180, BUERES, Alberto J., «Objeto del negocio jurídico», Buenos Aires, 1998, Hammurabi, ps. 122/3.
(13) VIDELA ESCALADA, Federico, «La causa fin», p. 180.
(14) Como destaca Horacio FARGOSI, la representación mental que del acto tuvieron los agentes es elemento integrante de la causa, indicando la razón determinante «La ‘Affectio Societatis'», p. 82.
(15) Ver CIFUENTES, Santos, «Negocio jurídico», Buenos Aires, 1986, Astrea, p. 189.
(16) BUERES, Alberto J., «Objeto del negocio jurídico», p. 122.