Título: Otra vez sobre el acuerdo abusivo: Revisantes y tardíos
Autor: Caputo, Leandro Javier
Publicado en: ADLA2006-E, 5593
Norma comentada: Ley 24.522 (ADLA LV-D, 4381).
Cita Online: AR/DOC/3462/2006
I. Introducción: Planteo del tema
Los debates realizados en el reciente IV Congreso de Derecho Concursal giraron, en la comisión respectiva, sobre la propuesta concordataria abusiva (o como, correctamente señaló Vítolo, el acuerdo abusivo).
En esta oportunidad, el objeto de nuestro análisis será la facultad que cabe reconocer al juez concursal a la hora de resolver sobre la homologación del acuerdo preventivo en relación con la situación de los acreedores revisantes y tardíos.
La cuestión pasa por analizar si el juez concursal puede denegar ‘de oficio’ la homologación del acuerdo tomando en cuenta la imposibilidad de votar que afecta a revisantes y tardíos.
II. La facultad del juez
La situación del acreedor verificado o declarado admisible al momento de emitir el voto respecto de la propuesta concordataria debe ser resuelta en función del principio de libre disponibilidad de su derecho creditorio, que emana del art. 868 del Código Civil y asimismo, del ejercicio del derecho de propiedad que reconoce la Constitución Nacional.
No existe en ello, a nuestro criterio, cuestiones de orden público o interés general que el juez deba proteger. La motivación del acreedor para no impugnar un acuerdo eventualmente abusivo, solo a él competen.
Se plantea, sin embargo, la situación de aquellos pretensos acreedores que al momento del vencimiento del período de exclusividad, como tales, no ostentan legitimación para emitir el voto. Se trata de los revisantes y tardíos.
Se argumenta al respecto que el juez concursal debe ejercer oficiosamente la facultad de no-homologar, en tanto la situación de aquellos que finalmente serán admitidos como acreedores con posterioridad a la fecha de vencimiento del período de exclusividad, no puede analizarse sobre la base de la libre disponibilidad de su crédito; justamente, por la imposibilidad de emitir el voto, dada la cuestión temporal que los afecta en ese sentido.
No compartimos esta posición, como seguidamente fundamentaremos.
La vigencia del principio mayoritario. Los llamados acreedores «interinales».
El solo hecho de quedar los revisantes y tardíos fuera de la posibilidad de ejercer el voto, dado que posteriormente pueden ser reconocidos como acreedores, no justifica dotar al juez concursal de facultades que la ley no le otorga(1).
Es inexorable reconocer la vigencia plena del principio mayoritario en materia concursal, que produce como consecuencia que al momento en que los revisantes y tardíos sean admitidos en el concurso, al menos el 66% del capital verificado y admitido y legitimado para votar ya aprobó la propuesta.
Se produce aquí una situación similar a la que Héctor Alegría denominó «acreedores interinales»(2), vale decir aquéllos que no alcanzan a participar de las consecuencias de ciertos actos, por la sola circunstancia de nacer o ser reconocido su crédito después de determinada «fecha de corte».
No puede dejarse de lado esta idea so pretexto de invocarse que la concursada podría generar esta situación de postergación de ciertos acreedores para impedirles el ejercicio del voto. No se trata de discutir la realidad o los alcances de posibles maniobras de este tipo, sino de considerar -a los fines del objeto de este trabajo- que una estrategia de ese tipo será reprochable por implicar un abuso de la jurisdicción o bien la defraudación de derechos de terceros. Pero, en tal supuesto, ¿por qué deberíamos recurrir a la figura del acuerdo abusivo?
Más aún: si la concursada incurriere en connivencia dolosa con los acreedores tempestivos para que voten un acuerdo perjudicial para los revisantes y tardíos, la situación quedaría nuevamente encuadrada en los vicios de abuso de la jurisdicción y defraudación a terceros -en términos de derecho civil- lo que de manera similar excluye la aplicación de la sanción al acuerdo abusivo.
Una norma determinada -en el caso, el artículo 52.4 de la ley 24.522, texto según ley 25.589- no puede constituirse en una herramienta de enderezamiento de distintas patologías que puedan sufrir otras figuras del mismo proceso involucrado. Ello se refuerza por tratarse de una figura que involucra al abuso -de por sí concepto equívoco y de aplicación excepcional- y respecto de la cual se postula que el juez se aparte, sin petición alguna, de la aprobación mayoritaria del acuerdo preventivo.
La motivación de los acreedores y la facultad del juez.
Otra razón se alza en contra del reconocimiento del ejercicio oficioso de no-homologar el acuerdo. Se trata de un análisis de cuál es la conducta que se espera del juez al pretenderse que aplique oficiosamente este derecho, siempre con fundamento en la imposibilidad de votar que afecta a revisantes y tardíos.
El juez se enfrentaría a un acuerdo votado por, al menos, el 66% de quienes estaban legitimados para emitir el voto. Pese a ello y a la ausencia de impugnaciones, debería analizar si la propuesta que esa mayoría aprobó sería considerada abusiva por los revisantes y tardíos. Y en función de ello, según se postula, debería proteger su derecho -eventual- y denegar la homologación.
Lo que el juez haría, de así proceder, es indagar en motivos y deseos que, como tales, son ajenos al análisis jurídico. En efecto, por un lado, debería indagar qué motivación llevó al núcleo mayoritario de acreedores legitimados a aprobar la propuesta y a considerar, como conclusión, que esa motivación no es predicable respecto de los revisantes y tardíos, quienes tendrían el derecho a impugnar, pero no pueden hacerlo.
Invadido así el ámbito interno, psicológico, del votante favorable(3), el juez tendría la tarea de adivinar si el revisante o tardío compartiría esa motivación y, en su caso, albergaría el deseo de impugnar el acuerdo.
En presencia de cuestiones atinentes a derechos creditorios, disponibles por definición, la tarea que se espera del juez por parte de la doctrina que criticamos, excede las facultades que cabe reconocerle.
Obsérvese que no se trata de proteger el derecho de un débil, en tanto ese derecho no existe al momento crítico, sino que se pretende la realización de ciertas indagaciones de tipo sumamente subjetivo en una materia equívoca y de aplicación excepcional.
Es cierto que se ha reconocido que el juez puede ejercer de oficio ciertas facultades morigeradoras, como la reducción de intereses abusivos. Sin embargo, aun cuando discutible su procedencia, esa facultad se ejerce en una acción individual entre una parte acreedora y una parte deudora. Si esa misma facultad se ejerciere en materia concursal, tropezaría con la plurisubjetividad y pluriconflictividad propias del proceso concursal; en tal caso, el juez no morigerará o corregirá el derecho en disputa entre una parte acreedora y una parte deudora, sino que dejará expresamente sin efecto la aprobación de la mayoría de los acreedores a la propuesta. Es necesario, entonces, que el acreedor disidente contienda con los acreedores que emitieron el voto favorable(4).
El conflicto, que en materia concursal se presenta por la insuficiencia del patrimonio del insolvente para hacer frente a sus obligaciones, es caracterizado como «conflicto da idea de choque de intereses en una determinada situación mientras que controversia es la discusión en sí de ese choque de intereses», aclarando luego que: «la falta de controversia procesal -es decir, la discusión efectiva en el proceso de la pretensión esgrimida- no tiene relevancia a los efectos de caracterizar la jurisdicción» (5), y el pleito que apunta a solventarlo recibe el nombre de proceso contencioso. A su vez, se reconoce la posibilidad que en el proceso contencioso exista (o no) controversia respecto de ese conflicto.
Sobre la base de estas conceptualizaciones, cabe considerar que las facultades morigeradoras que ejerce el juez en el proceso individual arraigan en el conflicto mismo, puesto que, en nuestro ejemplo, la pretensión de devengamiento de intereses formará parte de la pretensión material.
Contrariamente, en materia concursal el contenido de la propuesta no integra la base misma del conflicto, sino que se trata de un medio para superarlo. Al no integrar el contenido del conflicto, no cabe reconocer al juez la facultad oficiosa de denegar la homologación del acuerdo preventivo, ni siquiera bajo aquella asimilación a las facultades que podría ejercer en el pleito individual y que alcanzan al conflicto en sí. La plurisubjetividad y pluriconflictividad apuntadas permiten considerar que el juez concursal -a diferencia del juez que resuelve un conflicto individual- no ejercería una facultad morigeradora -correctora del abuso-, sino que modificaría la solución misma del conflicto, alcanzado por sus principales interesados.
En consecuencia, lo relativo al acuerdo abusivo forma parte de la controversia procesal que puede o no existir, sin que su ausencia modifique la presencia del conflicto y la estructura del proceso contencioso.
Por lo tanto, corresponde que parte interesada active esa controversia para poder instar la actuación judicial concreta en los términos de los artículos 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27.
(1) La mención consignada en el artículo 52:4 a que «en ningún caso» el juez homologará una propuesta abusiva, se refiere a la extensión de la mayoría obtenida por la propuesta, frente a la petición de denegatoria sobre la base del abuso y no a una obligación o deber del juez de analizar oficiosamente el acuerdo.
(2) «La transferencia de fondos de comercio en casos de concursos. Aplicabilidad de la ley 11.867», LL, 1977-B-834 y ss.
(3) Recordamos aquí a BUERES, quien destaca que el motivo o móvil del acto jurídico constituye el aspecto subjetivo de la causa, vale decir, la finalidad concreta, propia o individual, conformada por los móviles o motivos determinantes de la voluntad jurídica. Ellos son extrínsecos a la figura, mudables en cada caso y hasta pueden ser varios. Para que el móvil esté causalizado tendrá que revestir carácter esencial, exteriorizarse, e incluso resultar común a ambas partes (Objeto del acto jurídico, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, 2ª edición, p. 122).
(4) Cabe recordar que el proceso concursal es plurisubjetivo y pluriconflictivo (Alfredo DI IORIO, «Teorización general sobre los procesos concursales», RDCO, 1988, p. 513).
(5) Alfredo DI IORIO, Teoría General del Derecho Procesal, Buenos Aires, 1995, Depalma, pág. 41. En apoyo de su posición DI IORIO cita a DAVID LASCANO, para quien el conflicto supone un choque de intereses tutelados por el derecho y la controversia un desacuerdo de opiniones que puede faltar en el proceso.