Medidas cautelares en el proceso arbitral

Título: Medidas cautelares en el proceso arbitral Autor: Caputo, Leandro Publicado en: LA LEY 28/02/2019, 28/02/2019, 6 Cita Online: AR/DOC/431/2019 Sumario: I. El caso.— II. La facultad de los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares.— III. La ejecución de las medidas cautelares. () I. El caso En la resolución que comentamos (1), la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó, apartándose del dictamen fiscal, la resolución de primera instancia que había rechazado la excepción de incompetencia. La cuestión se vincula con la facultad de un tribunal arbitral para dictar medidas cautelares, su competencia concurrente con la justicia estatal y el proceso de ejecución de aquéllas. En su decisión, la Alzada tuvo en consideración: (i) la facultad de los tribunales arbitrales de dictar medidas cautelares; (ii) la competencia de los tribunales judiciales para disponer medidas cautelares sin que ello implique renuncia a la jurisdicción arbitral, y (iii) la prerrogativa de la justicia estatal para ejecutar las medidas cautelares dictadas por los tribunales arbitrales. II. La facultad de los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares II.1. Evolución de la interpretación sobre la facultad de los tribunales arbitrales de dictar medidas cautelares En la actualidad se reconoce la facultad de los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares, al punto tal que se la considera una «derivación lógica de la naturaleza jurisdiccional de la función que [los árbitros] ejercen» (2). Ello fue el resultado de un proceso evolutivo, ya que durante la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como fuente única de regulación del arbitraje a nivel nacional había quienes consideraban que la facultad de dictar medidas cautelares estaba vedada a los tribunales arbitrales (3). Cabe recordar que el art. 753 de dicho Código establece: «[l]os árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución, deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral». Al comentar la norma del Código Procesal Civil y Comercial, se ha considerado que «[s]egún la doctrina tradicional, no pueden decretarlas directamente los árbitros, ni antes ni después de promovido el proceso. No obstante (…) parte de la doctrina entiende, con buenas razones, que un tribunal arbitral puede dictar medidas cautelares, pero no ejecutarlas (…). El art. 753 no tiene —no podría tener— por efecto vedar a los árbitros la facultad de decidir, ya que son los verdaderos jueces de la causa, tanto para las cuestiones principales cuanto para las accesorias. El juzgamiento de una medida cautelar, lejos de considerarse ajeno a las facultades de los árbitros, las comprende de manera expresa, por ser, además, el único tribunal que tiene atribuciones para decretarlas» (4). Volveremos más adelante sobre esta última consideración —que, habiendo las partes estipulado la competencia arbitral, solo el tribunal arbitral tiene atribuciones para decretar medidas cautelares—. La doctrina que niega (5) la facultad cautelar en cabeza de los árbitros lee el art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la siguiente manera: «[l]os árbitros no podrán decretar medidas compulsorias ‘o cautelares’ ni de ejecución» (6) —la bastardilla es del original; las comillas simples son nuestras—. Es decir, asimila la referencia legal a las medidas compulsorias a las medidas cautelares, ya que éstas no están mencionadas en la norma (7). Topalián indica cuál podría ser el origen de la divergencia —o confusión— que anidó en torno a la interpretación de esta norma. Ello se debería a que se señalan «como fuentes o modelos del actual art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com. (art. 780, según la numeración dispuesta por la ley 17.454) al art. 818 del Cód. Proc. italiano de 1942 y al art. 631 del otrora vigente Cód. Proc. mexicano. Podría adivinarse aquí tal vez la principal causa de las divergencias que la interpretación del art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com. ha suscitado. En efecto, mientras que la norma italiana niega la facultad de los árbitros de conceder medidas cautelares: ‘[l]os árbitros no pueden conceder secuestros ni otras providencias cautelares’, la norma mexicana, por extensión analógica, podría ser interpretada en sentido contrario, con la salvedad acerca de la necesidad de acudir a los jueces para su ejecución forzada: ‘[l]os árbitros pueden condenar en costas; daños y perjuicios a las partes y aun imponer multas, pero para el empleo de los medios de apremio deben ocurrir al juez ordinario'» (8). Los sostenedores de la posición afirmativa sostienen que si bien los árbitros carecen de imperium, tienen la atribución de conocer y juzgar, que es lo que hacen frente a un pedido cautelar (9), y que la prohibición del art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com. no es un menoscabo de la amplitud de la jurisdicción arbitral (10). Dentro de esta corriente, no obstante, no termina de existir 29/5/2019 Información Legal Online https://informacionlegal-com-ar.digitalbd.uade.edu.ar/maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc60000016b0413e7aead254472&docguid=i36F93913DDF4DA68A3FBDC189F8CFA27&hitguid=i36F93913DDF… 2/6 consenso acerca del alcance de la prohibición que establece el referido art. 753, pues están quienes consideran que únicamente recae sobre la ejecución forzada de la cautelar (11), quedando así autorizado el cumplimiento voluntario de la cautelar sin necesidad de asistencia judicial (12); esta posición no es unánime ni pacífica, como veremos más adelante. Retomando las posiciones que se generaron en torno al art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com., están quienes consideran que los árbitros sólo pueden dictar medidas cautelares si así fue acordado por las partes en su compromiso arbitral, careciendo entonces los árbitros de dicha facultad en ausencia de ese pacto. El argumento radica en que «el dictado de la medida cautelar no importa ejercer compulsión sobre ninguna persona ni implica su inmediata ejecución, sino sólo el pronunciamiento de los árbitros sobre un tema sometido a su decisión» (13). Otra posición intermedia, pero que parte de considerar que el Código Procesal Civil y Comercial prohíbe, en principio, el dictado de medidas cautelares en sede arbitral, ha sido adoptada por cierta jurisprudencia, que sostiene que «si bien es cierto que el art. 753 del Cód. Proc. niega expresamente que los árbitros puedan disponer medidas de ejecución, no es menos que tal atribución se puede establecer expresamente por las partes, o implícitamente por la remisión a un reglamento (Bolsa de Comercio) como acontece en el caso» (14). En similar línea, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha resuelto: «[e]mpero, la regla general que los árbitros no pueden decretar medidas compulsorias ni de ejecución, no importa un menoscabo de la amplitud de su jurisdicción: si tienen competencia para resolver sobre el fondo de la disputa, también debe reconocérseles su potestad para determinar si se dan las condiciones que justifiquen la adopción de una medida cautelar. En efecto, la falta de poder de coacción de los árbitros, sólo implicará en los hechos una limitación para aplicar por sí las medidas que dispongan dentro de los casos sometidos a su resolución, debiendo en tal caso, recurrirse al auxilio de la justicia ordinaria (…), habida cuenta que el art. 753 citado, niega a los árbitros la posibilidad de disponer medidas cautelares, atribución que se puede establecer expresamente; pero que también puede resultar implícita por la remisión a un reglamento de arbitraje que así lo tenga establecido» (15). Aparentemente, pues no lo expresan ni siquiera indirectamente, el fundamento de estas posiciones intermedias radica en que lo dispuesto por el art. 753 podría ser objeto de modificación por la autonomía de la voluntad (16). No compartimos esta posición, pues si el Código Procesal Civil y Comercial establece que la jurisdicción está limitada, la autonomía de la voluntad no puede modificar ese alcance. Decimos esto dejando aclarado que pensamos que el art. 753 no restringe en modo alguno la facultad cautelar arbitral. II.2. Consagración legislativa expresa Ya anticipamos que el reconocimiento de la facultad de los tribunales arbitrales de dictar medidas cautelares tuvo un proceso evolutivo. Éste culminó en su expresa consagración legislativa, tanto para el arbitraje doméstico como en el caso del arbitraje internacional. Antes de referirnos a las normas positivas en cuestión, entendemos que es importante destacar que en la doctrina internacional se considera que la jurisdicción de los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares proviene, en primer lugar, del acuerdo entre las partes. No obstante, a continuación se aclara que, siendo ello así, el poder de los tribunales arbitrales a tal fin sólo es efectivo en la medida en que sea reconocido por la ley que gobierna el arbitraje (17). Ello demuestra no sólo la importancia que tiene la autonomía de la voluntad en la materia, sino también la importancia del reconocimiento legislativo de las facultades del tribunal arbitral (18). No es menor esta referencia, no sólo por provenir de muy calificada doctrina, sino también en su concreta vinculación al derecho argentino, por cuanto el Código Civil y Comercial de la Nación ha regulado al arbitraje como un contrato y en materia contractual prima la autonomía de la voluntad —cfr. arts. 1649 y ccds. y 959—. II.2.a. Arbitraje doméstico En el caso del arbitraje doméstico, el art. 1655 del Cód. Civ. y Com. expresamente habilita a los tribunales arbitrales a dictar medidas cautelares (19); más aún: refiere a medidas previas, lo que le da un alcance más amplio a lo que conocemos como medida cautelar (20). En el fallo en comentario, la Alzada civil consideró que cabía escindir «la jurisdicción prorrogada a favor del árbitro para meritar la procedencia, modalidad y forma de la medida cautelar solicitada, de modo distinto al ejercicio de la coerción que siempre está en manos de los jueces ordinarios». Obsérvese que el razonamiento del tribunal se apoya en las mismas ideas de la doctrina que interpreta el art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com. como favorable a que los tribunales arbitrales dicten medidas cautelares. Es interesante, asimismo, destacar que el tribunal civil hizo referencia al art. 1655 del Cód. Civ. y Com. como una norma «aplicable de modo supletorio». En este sentido, la sala consideró aplicable en primer lugar el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil International (UNCITRAL), el que, según menciona la justicia civil, no regulaba la situación planteada en la causa (es decir, la facultad de pedir la medida cautelar en sede judicial, aun mediando una cláusula compromisoria). Consideramos que esta aplicación supletoria formulada por el tribunal es correcta, ya que en primer lugar cabe recurrir a las disposiciones del reglamento escogido por las partes, que, como consecuencia de ello, ha quedado incorporado por referencia a las estipulaciones contractuales que ellas hayan celebrado, específicamente a su cláusula arbitral. La normativa estatal funcionó en el caso como lex arbitri, es decir, la ley que regirá el procedimiento arbitral. Si bien no podemos profundizar el concepto en este trabajo, cabe señalar que en la mayoría de los sistemas legales se fija sobre la base de la sede del proceso arbitral (21). II.2.b. Competencia concurrente 29/5/2019 Información Legal Online https://informacionlegal-com-ar.digitalbd.uade.edu.ar/maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc60000016b0413e7aead254472&docguid=i36F93913DDF4DA68A3FBDC189F8CFA27&hitguid=i36F93913DDF… 3/6 Otra cuestión resuelta por el tribunal civil se vincula con la competencia concurrente que recae tanto sobre los tribunales arbitrales como sobre la justicia estatal para dictar medidas cautelares en casos en que las partes han elegido la jurisdicción arbitral. Esta situación se presenta en los casos en que, como destaca el tribunal civil, el tribunal arbitral no es de carácter permanente y, como consecuencia de ello, y como concluyó la sala B, «se admite, por su urgencia, que las partes puedan acudir a la jurisdicción estatal a solicitar medidas cautelares sin que ello importe la declinación de la prórroga que efectuaron en la cláusula compromisoria hacia los árbitros». Dicha facultad concurrente resulta del ya referido y transcripto art. 1655 del Cód. Civ. y Com., que expresamente aclara lo que la Cámara Civil ratificó: la petición cautelar en sede judicial estatal no implica incumplimiento ni abandono de la cláusula arbitral ni permite sostener que los poderes de los árbitros han sido excluidos. La cuestión ya había sido objeto de resolución por la jurisprudencia, en términos similarmente favorables (22). Es por ello que ha quedado desvirtuada la posición que referimos antes en cuanto a que la competencia arbitral cautelar es exclusiva. Ello no sólo se opone (hoy) al texto normativo expreso del Código Civil y Comercial, sino que en los casos de tribunales arbitrales no permanentes podría deparar un serio perjuicio a la parte instante de la medida cautelar —que, por definición, constituye una situación de urgencia, en tanto existe peligro en la demora—, por lo que siempre se consideró una solución adecuada recurrir a los tribunales de justicia —permanentes— para obtener la protección urgente mientras el procedimiento arbitral designa y pone en funciones al tribunal de arbitraje. Otra razón por la cual una parte preferiría solicitar la medida cautelar al juez estatal radica en que, en tanto los tribunales arbitrales carecen de imperium, una vez que éstos dictan una medida cautelar la parte debe recurrir a la justicia estatal para su ejecución coercitiva (23). La cláusula arbitral pactada por las partes estableció la jurisdicción del tribunal arbitral del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, que dispone la tramitación del proceso conforme al reglamento de UNCITRAL, ya referido. Éste, en su art. 26.9), prevé la competencia concurrente de la justicia estatal y la jurisdicción arbitral para disponer medidas cautelares: » [l]a solicitud de adopción de medidas cautelares dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no será tenida por incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo» (24). Lo relativo a la urgencia para obtener el dictado de la medida y la demora que conllevan los pasos para la constitución del tribunal arbitral ha hecho que en los últimos años diversos reglamentos de arbitraje incluyeran la figura del árbitro de emergencia (25). La Ley de Arbitraje Internacional también regula esta competencia concurrente, conforme a su art. 61: «[e]l tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que éstas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional». II.2.c. Arbitraje internacional II.2.c.1. Tratados de los que la Argentina es parte La Argentina es parte de diversos tratados en materia arbitral: (i) la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958); (ii) la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975); (iii) la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II, Montevideo, 1979), y (iv) el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (1998). De este conjunto de normas de fuente internacional, sólo la mencionada en (iv), el Acuerdo del Mercosur, regula la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares. Al respecto, cabe aclarar que la Convención de Nueva York no regula el procedimiento arbitral —como sí lo hace el Acuerdo del Mercosur—, sino el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros y la ejecutabilidad del convenio arbitral (26). Lo mismo cabe decir de la CIDIP II, con el añadido de que la aplicación de las disposiciones de esta Convención está subordinada a la existencia de un algún punto no previsto en la Convención de Panamá (27). Finalmente, esta última regula sólo los aspectos vinculados con el acuerdo arbitral, la designación de los árbitros (de manera muy escueta) y el reconocimiento y la ejecución de los laudos extranjeros. Volviendo al Acuerdo del Mercosur, su art. 19 establece la facultad arbitral cautelar y consagra, asimismo, la competencia concurrente: «[l]as medidas cautelares podrán ser dictadas por el tribunal arbitral o por la autoridad judicial competente. La solicitud de cualquiera de las partes a la autoridad judicial no se considerará incompatible con la convención arbitral ni implicará una renuncia al arbitraje». II.2.c.2. Norma de fuente interna En materia de arbitraje comercial internacional, la ley 27.449 establece, en sus arts. 38 a 58, la facultad de los tribunales arbitrales de dictar medidas cautelares y órdenes preliminares (28). Como es sabido, la ley argentina se basa en la Ley Modelo de UNCITRAL, adoptando así un sistema universalmente aceptado, que ha sido escogido por numerosos países, incluidos varios de la región (29). En su art. 39, la ley deja abierto al criterio del tribunal si la medida cautelar se otorga en forma de laudo o no. En el primer caso, se tratará de una orden procesal, que será igualmente obligatoria para las partes, aun cuando no sea un laudo. Esta circunstancia podrá hacer que, por un lado, sea más ágil dictar la medida cautelar si el trámite está sujeto a una entidad administradora —pues ésta no tendrá que realizar el escrutinio previo—. También podrá procederse a su ejecución bajo esa forma, si el país de reconocimiento y ejecución de la medida cautelar fuese la Argentina, como veremos más adelante. 29/5/2019 Información Legal Online https://informacionlegal-com-ar.digitalbd.uade.edu.ar/maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc60000016b0413e7aead254472&docguid=i36F93913DDF4DA68A3FBDC189F8CFA27&hitguid=i36F93913DDF… 4/6 La ley argentina también regula las llamadas «órdenes preliminares», que son medidas que se dictan sin dar aviso a ninguna otra parte, por lo que en el derecho comparado se las ha asimilado a las medidas dictadas inaudita parte. Entendemos que esta visión coincide con la finalidad perseguida por la ley, ya que en su artículo dispone que «[e]l tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada». Otra similitud de esta figura con nuestro régimen de medidas cautelares inaudita parte está dada por lo dispuesto en el art. 48, en tanto dispone que «[l]a orden preliminar expirará a los veinte —20— días contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido». Adicionalmente, como se regula en el art. 45, el tribunal correrá traslado de «la solicitud presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto», dando el art. 46 oportunidad a la cautelada de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible. Lo dispuesto en el art. 45 debe ser correlacionado con el art. 49, en cuanto establece que si bien la orden preliminar es vinculante para las partes, no constituirá un laudo ni podrá ser objeto de ejecución judicial. La ley contiene disposiciones específicas sobre el reconocimiento y la ejecución de una medida cautelar, lo cual permite suplir el silencio de la Convención de Nueva York al respecto, lo que ha generado dudas sobre su aplicación a las medidas cautelares (30). Nótese, en esta dirección, que la ley argentina no limita el reconocimiento o la ejecución de la medida cautelar a que ella hubiera sido dictada en forma de laudo —en cuyo caso, la aplicación de la Convención de Nueva York o de la Convención de Panamá procederá sin duda—. III. La ejecución de las medidas cautelares El hecho de que los tribunales arbitrales carezcan de imperium no implica que el cumplimiento de las medidas cautelares que ellos dictan sea optativo, habida cuenta de que las decisiones adoptadas por los tribunales arbitrales son obligatorias para las partes (31). Así, por ejemplo, resulta expresamente de las recientes Leyes de Arbitraje Comercial Internacional de Argentina y Uruguay, que en sus arts. 56 y 17, respectivamente, disponen que «toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante». En líneas generales, puede decirse que existe consenso sobre la solución que brindan las leyes argentinas, tanto el Código Civil y Comercial como la Ley de Arbitraje Comercial Internacional, en cuanto a que la ejecución de la medida cautelar debe ser requerida ante el tribunal judicial competente (32). Claro está que siempre quedaría a salvo la posibilidad de que un tercero sobre quien recayese el cumplimiento de la medida cautelar —p. ej., una sociedad anónima que tiene a su cargo la registración en sus libros del embargo dictado sobre acciones que pertenecen a uno de sus socios— cumpliese voluntariamente con la cautelar. Se aclarar que el cumplimiento debe ser voluntario, habida cuenta de que el tercero no está obligado a hacerlo, por cuanto no es parte del acuerdo arbitral (33). () Abogado (UBA). Posgrado en Derecho de Petróleo y Gas Natural (UBA), en Derecho Societario (Holborn College, Wolverhampton University y Universidad Católica Argentina), en ADR y Arbitraje (UBA), y en Conflictos Societarios (ESEADE). Especialista en resolución de controversias (litigios, arbitrajes, conflictos societarios, liquidaciones y juicios de seguros, procesos de conductas antitrust). (1) CNCiv., sala B, 10/12/2018, «Fideicomiso Llerena Studio Aparts c. Bouwers’s s/ restitución de bienes». (2) SAGRARIO, Ramiro, «El contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial», RDCO 289-355, del 23/04/2018. A ello podemos añadir que «nadie mejor que el árbitro conoce el conflicto y su alcance, estando —por tal motivo— facultado para resolver acerca del otorgamiento o negativa de una medida cautelar solicitada por alguna de las partes», TORALES, Graciela R., «Contrato de arbitraje», en Apuntes sobre el Nuevo Código Civil y Comercia de la Nación, IJ-XCIII-0, p. 15 de la numeración propia. (3) «Las medidas cautelares constituyen otro de los temas en los que el régimen de los Códigos Procesales traía abundante controversia y la jurisprudencia mantenía una actitud restrictiva», CRACOGNA, Dante, «Evolución y perspectivas del arbitraje en la Argentina», RDCO, 292-503, del 01/11/2018. A nivel internacional también se produjo este debate, aunque está superado hace tiempo —cfr. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. – VETULLI, Ezequiel H., «Certezas e dúvidas sobre o novo direito arbitral argentino», Revista Brasileira de Arbitragem, Ed. Kluwer Law Arbitration, 2016, vol. XII, nro. 49, p. 8 de la numeración propia—. (4) COLOMBO, Carlos J. – KIPER, Claudio M., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado», Ed. La Ley, Buenos Aires, t. VI, ps. 723-724. (5) Lo decimos en tiempo presente, a pesar de que creemos que el Código Civil y Comercial, si bien no ha derogado el art. 753 del Cód. Proc. Civ. y Com., tiene prevalencia sobre él. (6) KIELMANOVICH, Jorge, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Ed. LexisNexis – AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 1124. (7) También se ha dicho que «[h]istóricamente en nuestro país, y así lo ha plasmado la legislación del Código Procesal Civil y Comercial, el árbitro se encontraba vedado de dictar medidas cautelares aunque, la prestigiosa doctrina procesal local se ha encontrado parcializada en su opinión al respecto», TORALES, Graciela R., «Contrato de arbitraje», cit., p. 15 de la numeración propia. (8) TOPALIÁN, Gustavo, «Arbitraje y medidas cautelares», elDial DC1264, del 27/11/2009. (9) RIVERA, Julio C., «Arbitraje comercial, internacional y doméstico», Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014, 2ª ed., p. 568. (10) ARAZI, Roland – ROJAS, Jorge A., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, p. 429.
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(11) RIVERA, Julio C., «Arbitraje comercial…», cit., p. 568. A su vez, Caivano ha destacado que dictar «una medida cautelar no significa ninguna otra cosa que adoptar una decisión (…) Y para adoptar esa decisión no se requiere de imperium, sino únicamente poseer atribuciones suficientes —competencia— para resolver esa cuestión», CAIVANO, Roque, «Sistemas cautelares en el arbitraje», Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, vol. 2010-1, abril/2010, p. 4 de la numeración propia. (12) En este sentido, cabe destacar la posición de CAIVANO, Roque, «Sistemas…», cit., p. 17 de la numeración propia. (13) Ver RIVERA, Julio C., «Arbitraje comercial…», cit., p. 568, con cita de Peyrano. (14) CNCom., sala B, 20/11/2002, «Soletanche Bachy SA c. Victorio Américo Gualtieri SA», LA LEY 2003-D, 415. El criterio sentado en este caso fue expresamente ratificado por la misma sala en autos «Dong Won SA c. Compañía Petrolera Petroleum World SA», 16/12/2005, LL 70022908. (15) En autos «Banco de Servicios y Transacciones SA c. Appiani, Jorge H. y otro», 15/07/2010, LL 70063988. (16) TORALES, Graciela R., «Contrato de arbitraje», cit., p. 15 de la numeración propia. (17) KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle – RIGOZZI, Antonio, «International arbitration. Law and practice in Switzerland», Ed. Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 332. (18) Es por ello que no compartimos la opinión que citamos en la nota (11) al pie de pág. Respecto de los reglamentos más conocidos, ellos regulan expresamente la facultad cautelar arbitral, tanto a nivel nacional —art. 33 del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; art. 40 del Reglamento de Procedimientos para la Solución de Controversias ante las Cámaras Arbitrales de Cereales y Afines; art. 27 bis del Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Rosario; art. 15 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio y Servicios— como internacional —art. 28.1 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI); art. 25 del Reglamento de la London Court of International Arbitration (LCIA); art. 30.1 del Singapore International Arbitration Center (SIAC); art. 23.2 del Hong Kong International Arbitration Center (HKIAC)—. (19) «Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros. Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables». (20) La facultad concedida por el art. 1655 del Cód. Civ. y Com. ha sido criticada por entenderse que invade la esfera legislativa propia provincial, por tratarse de una norma de naturaleza procesal. Asimismo, se ha considerado que resulta una norma inoficiosa, al considerar que mediante pacto expreso de las partes, el tribunal arbitral tiene facultad para dictar medidas cautelares —por ambos conceptos, ver ALTERINI, Jorge H. (dir.), «Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético», Ed. La Ley, Buenos Aires, t. VII, p. 978—. Entendemos que lo primero es discutible, por cuanto la norma sustancial no está en sí regulando el trámite procesal de la medida cautelar, sino disponiendo que en el marco de una figura jurídica regulada por el derecho de fondo, el tribunal arbitral ostenta determinada facultad. Lo seguro nos parece una afirmación que parece ignorar la existencia de la posición que niega al tribunal arbitral la facultad cautelar. (21) KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle – RIGOZZI, Antonio, «International arbitration…», cit., p. 61. (22) CNCom., sala C, 29/10/2002, «Saúl Romay, Argentino Alejandro c. Prime Argentina SA (Holdings) s/ medida precautoria s/ inc. art. 250 del Cód. Procesal», MJ-JU-E- 6024-AR, EDJ6024; Tribunal, sala F, 15/07/2010, «Banco de Servicios y Transacciones SA c. Appiani, Jorge H. y otro», LL 70063988; sala B, 16/12/2005, «Dong Won SA c. Compañía Petrolera Petroleum World SA», LL 70022908. En el derecho comparado esta solución está consagrada por el art. 47 [4] de la Ley de Arbitraje peruana. (23) KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle – RIGOZZI, Antonio, «International arbitration…», cit., p. 347. (24) Al comentar la reforma a este Reglamento producida en el año 2010, la doctrina ha destacado que «[s]e mantuvo la norma permisiva consistente en que una parte puede acudir a una autoridad judicial para solicitarle una medida cautelar, sin que ello entre en colisión con el acuerdo de arbitraje ni con el procedimiento arbitral», GRAHAM TAPIA, Luis E., en PERALES VISCASILLAS, Pilar – TORTEROLA, Ignacio (dirs.), «Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010, anotado y comentado», Ed. Legis, Buenos Aires, 2011, p. 259. En igual sentido lo regulan reglamentos tanto nacionales —art. 33 del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; art. 45 del Reglamento de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales; art. 27 del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Rosario; art. 15.2 del Reglamento de la CAC— como internacionales —art. 28.2 del Reglamento de la CCI; art. 25.3 del Reglamento de la LCIA; art. 30.3 del SIAC; art. 23.9 del HKIAC—. (25) Los arts. 29 del Reglamento de Arbitraje de la CCI —y su apéndice V—; 9.B del Reglamento de la LCIA; 30.2 —y apéndice 1— del Reglamento del SIAC; 15.1, 23.1 —y apéndice 4 — del Reglamento del HKIAC y el Anexo II del Reglamento de la CAC —que las denomina «medidas cautelares prearbitrales»— regulan esta figura. (26) Una interpretación particular de la Convención de Nueva York resulta de la sentencia dictada por la CNCom., sala D, 22/09/2005, «Searle Ltd. c. Roemmers SACIF», LL del 22/12/ 2005. En ella, el tribunal sostuvo que «[s]iendo que las partes han suscripto convencionalmente la solución de controversias en un tribunal arbitral que contiene dentro de su reglamentación tal facultad, la a quo resultó investida de la jurisdicción suficiente para la ponderación de la pertinencia de la cautelar de marras (art. Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras; art. 2º de la ley 23.619)».
29/5/2019 Información Legal Online
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(27) El art. 1º de la CIDIP II dice: «Las normas de la presente Convención se aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30/01/1975». Ver, asimismo, GIUSTI, Gilberto – BARRADAS, Marcelo, «La taxatividad de los supuestos que obstan el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras y la carga de la prueba invertida: factores que convierten al artículo V en un triunfo de la Convención de Nueva York», en TAWIL, Guido ZULETA, Eduardo, «El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50 aniversario», Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, p. 388. Al respecto, también se ha sostenido que «…en materia de arbitraje comercial, la Convención de Montevideo de 1979 se subordinó a la de Panamá de 1975. Los arbitrajes comerciales sólo estarán sometidos a la Convención de Montevideo de 1979, pues, en la medida en que sus soluciones no sean incompatibles con las de la Convención de Panamá de 1975» (CERISOLA, Andrés, «Convención de Nueva York y Convención de Montevideo de 1979», en TAWIL, Guido – ZULETA, Eduardo, «El arbitraje comercial…», cit., p. 698). (28) Art. 38: «[s]alvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares». Arts. 42 y 43, respectivamente: «[s]alvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada», y «[e]l tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada». (29) En sus respectivos arts. 17, las Leyes de Arbitraje Comercial Internacional de Uruguay y Chile contienen disposiciones similares. La ley peruana, por su parte, contiene una legislación que exhibe ciertas particularidades, como (i) la facultad expresa del tribunal arbitral para modificar, sustituir o dejar sin efecto una medida cautelar dictada por la justicia, aun cuando estuviera firme —art. 47 [6]—, y (ii) el poder del tribunal arbitral de ejecutar la medida cautelar —art. 48 [1]—. (30) Ver CAIVANO, Roque, «Control judicial en el arbitraje», Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, ps. 302 y ss. Si bien este autor se inclina por considerar que la Convención de Nueva York aplica al reconocimiento y la ejecución de las medidas cautelares, lo cierto es que no deja de exponer las distintas interpretaciones que han sucedido en el derecho comparado. (31) KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle – RIGOZZI, Antonio, «International arbitration…», cit., p. 347. (32) RIVERA, Julio C., «Arbitraje comercial…», cit., p. 545. En igual sentido: SAGRARIO, «El contrato de arbitraje…», cit., p. 9 de la numeración propia; ARAZI, Roland – ROJAS, Jorge A., «Código Procesal…», cit., p. 429; BARONA VILAR, Silvia, «Medidas cautelares en el arbitraje», Ed. Thomson – Civitas – Aranzadi, Navarra, 2006, ps. 69 y 70; CORDÓN MORENO, Faustino, «Arbitraje y jurisdicción: algunas cuestiones polémicas», Cuadernos Civitas, Ed. Thomson Reuters, Navarra, 2010, ps. 184-185. (33) «Arbitraje», p. 576; CAIVANO, Roque J., «Arbitraje», Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, 2ª ed., p. 240.