Título: Sobre los presupuestos de aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica
Autor: Caputo, Leandro Javier
Publicado en: LA LEY 22/06/2006, 22/06/2006, 5 – LA LEY2006-D, 31
Cita Online: AR/DOC/1989/2006
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. El fundamento de la inoponibilidad: la utilización ilícita de la personalidad jurídica desviando su causa-fin. — III. Una necesaria distinción: incumplimiento de la sociedad y abuso de la personalidad jurídica. — IV. La sentencia anotada.
I. Introducción
La sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió en autos: «Fehleisen, Silvia Noemí c. Kitaigorodsky, Hugo Osvaldo y otros s/despido» revocar la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda contra la firma Bandeira S.A.
A tal fin, la Alzada tomó en consideración: (i) que las personas físicas demandadas habrían participado en maniobras de cambio de nombre y vaciamiento de sociedades, según desprende de la prueba testimonial; (ii) la situación de vaciamiento de Bandeira S.A., sustentada también en la prueba testimonial, evidenciada por la falta de pago de salarios a todo su personal; (iii) que se produjo un llamativo cambio de denominación de la firma; (iv) que ésta negó expresamente que algún miembro de la familia demandada en el juicio fuera socio de la sociedad, lo cual fue desvirtuado por el informe producido por la Inspección General de Justicia, y (v) que cierto co-demandado ostenta el 33,33% del paquete accionario, siendo el socio que mayor «peso accionario tiene» en la sociedad y forma parte de su directorio.
Concluyó, sobre esa base, que existen indicios y pruebas que señalan una modalidad de los socios de integrar un importante número de empresas, continuando la explotación empresaria con otras sociedades del rubro gastronómico pertenecientes a los mismos dueños, alterando la antigüedad de los trabajadores.
Seguidamente, repasamos los presupuestos de aplicación del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica y su relación con la doctrina de esta sentencia.
II. El fundamento de la inoponibilidad: la utilización ilícita de la personalidad jurídica desviando su causa-fin
El principal mérito que cabe atribuir a la incorporación del párr. 3 del art. 54 LSC mediante la ley 22.903 (Adla, XLIII-D, 3673) fue precisar la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica delimitando sus presupuestos y estableciendo sus consecuencias (1).
Ello evita tener que recurrir, como en el derecho comparado, a una casuística que en definitiva no encuentra un presupuesto fáctico que, aUn con la generalidad propia de un marco legal, permita encuadrar las distintas circunstancias que pueden presentarse en los hechos, pero que a la vez funcione como denominador común que evite tener que recurrir a conceptos muy genéricos (2) que, incluso, pueden llegar a deparar sorpresas.
La experiencia del derecho comparado nos muestra una dispersión en el análisis del encuadramiento de los presupuestos que deriven en la inaplicabilidad (en el caso concreto) del régimen normativo de la persona jurídica. Ello es así, aUn cuando en ciertos casos, se advierte con claridad (L.D., p. 454) que «la posibilidad que se utilice la personalidad jurídica como una máscara o velo para ocultar una actuación ilícita, constituye el fundamento de la práctica judicial de levantar el velo corporativo».
Si bien se han realizado destacables esfuerzos para encontrar ese encuadramiento, como el recurso a la doctrina de terceros (3) o remitiendo a principios o instituciones que resulten pertinentes y que se encuentren reconocidos en el ordenamiento jurídico de que se trate (4), no por ello se superan los contrapuntos.
Así, autores como Francesco Galgano mencionan que el abuso de la personalidad se manifiesta en tres formas posibles: (i) La confusión sistemática entre el patrimonio de la sociedad y el personal del socio; (ii) la sistemática práctica de préstamos del socio a la sociedad y (iii) La sistemática preconstitución de las decisiones del órgano administrador de la sociedad (5). Sin embargo, estos supuestos son considerados antecedentes para extender la responsabilidad de la sociedad controlada a la controlante por actos propios de aquélla o inclusos presupuestos de la extensión de quiebra regulada por el art. 161 de la LC. Por supuesto que uno de los efectos de aplicación del instituto de la inoponibilidad será la imposición de responsabilidad al socio o controlante; mas, en los supuestos mencionados por Galgano, la responsabilidad surge de un accionar propio de la controlante y no de su utilización desviada de la controlada.
En algunos supuestos (6) se parte, a nuestro entender, del final del camino, al destacarse el fundamento de la doctrina en las instituciones del fraude y el abuso de derecho. Esta posición omite considerar que la base fundamental está dada por la actuación de la sociedad orientada «meramente» a obtener aquellos fines.
Justamente, en el derecho comparado se ha reconocido que «la necesidad ineludible de contar con un criterio rector firme que indique en qué casos puede prescindirse o no de la forma de la persona jurídica para aprehender la realidad que bajo la misma se oculta ya puesta de manifiesto por los números juristas interesados por este tema. La falta de ese criterio rector y las dificultades que presenta el hallarlo se manifiesta como el punto más débil de esta construcción jurisprudencial»(7).
El presupuesto fáctico al que nos venimos refiriendo está contenido en el mismo art. 54:3 LSC (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319): la actuación de la sociedad como un mero recurso para permitir la comisión de alguno de los vicios de los actos jurídicos, que enumera (simulación, ejercicio abusivo del derecho y fraude).
Por ello, la norma mencionada exige para su aplicación la configuración de: (i) la actuación de la sociedad que constituya un mero recurso y (ii) que esa actuación sea el instrumento a través del cual se vicie el acto jurídico o los actos jurídicos atacados.
Ambos presupuestos deben producirse acumulativamente, ya que la presencia de un vicio de los actos jurídicos en el accionar societario no implica que se haya abuso de la sociedad como persona jurídica; es decir, no prueba que su actuación haya constituido un mero recurso para cometer aquel vicio.
Si no se exigiera la presencia de esta estructura que implica la actuación orientada al vicio del acto jurídico, el art. 54:3 LSC podría ser leído de la siguiente manera: «La actuación de la sociedad que viole la ley, el orden público o la buena fe o frustre el derecho de terceros …».
Sobre la base de esta hipotética (pero errónea) lectura de la ley, podríamos concluir que toda actuación societaria que transgreda la buena fe o la ley sería imputable a los socios y controlantes y los haría solidaria e ilimitadamente responsables.
Un esquema de este tipo arrasaría con el régimen societario; en términos más precisos, dejaría sin efectos disposiciones básicas como las emergentes de los arts. 39 del Cód. Civil y 2 y 163 LSC e implicaría que un simple incumplimiento en que incurriera la sociedad produciría la aplicación de la sanción prevista por el art. 54:3 LSC.
Pero, además, perdería todo sentido la mención que individualiza a esos socios o controlantes, es decir, a los que hicieron posible aquella actuación. Esta referencia legal tiene sentido exclusivamente frente a aquella estructura a que hicimos referencia, ya que difícilmente en un simple incumplimiento de la sociedad existirá una actuación subjetiva del socio o controlante que la hiciera posible si ello no resulta una consecuencia del abuso en el uso de la personalidad.
Es por ello que la mención a que la actuación —no la sociedad en sí— constituya «un mero recurso para» no es una cuestión menor, sino que debe ser analizada como un requisito indispensable para la configuración de la sanción por abuso de la personalidad jurídica; a ello cabrá agregar que justamente a través de esa actuación como mero recurso se persiga la comisión de uno de los vicios de los actos jurídicos que el art. 54:3 LSC tomó del derecho civil: simulación, abuso de derecho y fraude (8).
La actuación que constituya «un mero recurso para» implica un apartamiento (ilícito) de la causa-fin de la sociedad, núcleo insoslayable de la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad en análisis.
III. Una necesaria distinción: incumplimiento de la sociedad y abuso de la personalidad jurídica
Precedentemente intentamos demostrar que el abuso de la personalidad jurídica requiere la presencia de una doble situación: (i) apartamiento de la causa-fin de la sociedad («La actuación de la sociedad que … constituya un mero recurso para …») y (ii) que esa actuación como mero recurso esté orientada a realizar uno de los vicios de los actos jurídicos (9).
Puede darse, sin embargo, que la sociedad incumpla un contrato -como, por ejemplo, el de trabajo- o viole una ley o participe de un fraude civil (10), mas no necesariamente debe implicar un abuso de la personalidad jurídica. De hecho, en la inmensa mayoría de incumplimientos atribuibles a sociedades no existe un abuso de la personalidad jurídica.
Por ende, la constatación de incumplimientos atribuibles a una sociedad (como puede ser la falta de pago de salarios) no puede asimilarse al supuesto de abuso de la personalidad jurídica, si paralelamente no se acredita el apartamiento de la causa-fin social y que ese apartamiento a través de la actuación de la sociedad constituya el medio para simular, abusar o defraudar.
IV. La sentencia anotada
La sentencia anotada revocó la dictada en primera instancia, por considerar que existían indicios y pruebas de maniobras de vaciamiento.
Un repaso de esos indicios y pruebas reseñados por el tribunal no permite coincidir con los términos del fallo.
Analizadas en conjunto —puesto que su estudio individual es aun menos convincente— en las circunstancias consignadas por la Cámara en sustento de aquella resolución, no existen evidencias que demuestren que la actuación de la sociedad Bandeira S.A. haya constituido un mero recurso para frustrar los derechos de la parte actora.
Los cambios de denominación social, claramente, nada aportan a la cuestión en análisis, en tanto, pese a tal reforma estatutaria, la sociedad continúa siendo la misma.
Haber llevado mercadería de una sociedad a la otra; constatar la concurrencia en el carácter de socio y director de cierta persona en ambas sociedades (respecto del primer carácter mencionado, además, con un porcentaje de apenas el 25% del capital accionario de Bandeira S.A.), el incumplimiento en el pago de los salarios de los trabajadores, no demuestran que la circunstancia que la actora fuera empleada por Fadelers S.A. (y anteriormente por otra sociedad, habiendo existido una cesión de contrato de trabajo) implicara que la actuación de Bandeira S.A. constituyera un mero eslabón para frustrar sus derechos.
No se mencionan cuáles serían los hechos que permitirían tener por configurado el abuso de la personalidad ni la frustración de derechos que emerjan de la actuación de la sociedad.
En efecto, no se menciona qué relación existió entre la circunstancia que la actora fuera empleada de Fadelers S.A. y la actuación de Bandeira S.A. con relación a la relación habida entre aquéllas.
Ante esta ausencia, resulta intrascendente lo que ciertos demandados pudieron haber realizado con referencia a otras sociedades, el cambio de denominación social de Bandeira S.A., que en cierta oportunidad se hubiera entregado mercadería de Fadelers S.A. en el domicilio de Bandeira S.A. o que cierto co-demandado fuera accionista minoritario y director de ambas sociedades.
Cabe finalmente recordar la prudencia con que pacíficamente la jurisprudencia propicia la aplicación de la teoría de la inoponibilidad (11).
Esa mesura tiene su fundamento en que el régimen jurídico ha estatuido ciertas consecuencias precisas a los presupuestos de hecho a los que asigna personalidad jurídica, las que, frente a terceros, implican la existencia un nuevo centro de imputación jurídica.
El apartamiento de ese régimen legalmente instituido requiere, como en todos los supuestos similares (simulación, fraude, ineficacia de actos jurídicos), una prueba precisa y concluyente. Lo contrario implicaría apartarse sin fundamento del expreso mandato legal.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) En sentido concordante.
(2) Ver nuestro «El encubrimiento y el mero recurso en los términos del art. 54:3 Ley de Sociedades Comerciales», JA, 24/12/03, pp. 42 y ss. y Colombres, Gervasio R., «El orden público en el Código de Comercio», JA, 64-II-23.
(3) BOLDO ROCA, Carmen, «Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español», Navarra, 2000, 3ª ed., p. 207 y siguientes.
(4) LOPEZ DIAZ, Patricia, «La Doctrina del Levantamiento del Velo y la Instrumentalización de la Personalidad Jurídica», Santiago, 2003, Lexis Nexis, ps. 100/1.
(5) «I Gruppi di società», Torino, UTET, 2001, p. 235.
(6) LOPEZ DIAZ, «La Doctrina», p. 101.
(7) BOLDO RODA, «El levantamiento», p. 316.
(8) Cabe resaltar que la LSC al sancionar la «consecución de fines extrasocietarios» trata de manera particular la simulación.
(9) Respecto de la consecución de fines extrasocietarios, la doble estructura referida en el texto se produce coetáneamente, toda vez que si la actuación de la sociedad encubre la consecución de fines extrasocietarios, implicará implícitamente un apartamiento de la causa-fin societaria.
(10) Por ejemplo, si la sociedad adquiere un activo valioso para su giro empresarial de un vendedor que pretende insolventarse frente a terceros, la sociedad podrá ser responsable en los términos del art. 966 del Código Civil, pero no se habrá apartado, en ese acto, de su causa-fin (todo lo contrario, ya que estaría adquiriendo un bien necesario para la consecución de su objeto).
(11) Esa prudencia es también propiciada en el derecho comparado; ver, BOLDO RODA, «El Levantamiento», p. 311 y LOPEZ DIAZ, «La Doctrina», p. 72.